刑事法律援助与公设辩护人制度的建构
2017/10/26 8:40:20  点击率[57]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】司法制度
    【出处】《清华法学》2012年第3期
    【写作时间】2012年
    【中文关键字】刑事法律援助;辩护人;刑事诉讼法
    【全文】

      公民享有律师辩护权是一项基本人权,律师辩护权意味着该权利能够平等地为所有公民所拥有,否则公民将因贫富差距而导致司法差别待遇;律师辩护权还意味着辩护行为应当是有效的,否则公民享有的仅是形式上的辩护权,这与公民没有获得律师辩护并无本质区别,这种形式上的辩护至多起到维护刑事诉讼程序形式合法性的作用。我国新刑诉法第34条、第267条的规定是公民获得律师帮助这一宪法性权利的重要体现,如何使得上述法律权利转变成实有权利,笔者以为,在我国刑事法律援助体系中引入公设辩护人制度是值得思考的一条路径。

      一、我国刑事法律援助的前景与挑战:新刑诉法第34条、第267条之评析

      在我国,公民享有获得律师帮助的权利是一项宪法性权利,根据我国宪法第125条规定:被告人有权获得辩护;另外,刑事诉讼法第11条也明文规定:被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。新刑诉法进一步完善了辩护制度,就刑事法律援助而言,与现行刑讼法相比,新刑诉法有较大幅度的修正,根据新刑诉法第34条、第267条的规定,有关机关“应当”在以下四类案件中指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护:(1)犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。(2)犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。(3)犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。(4)未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。就此而言,与现行刑诉法第34条相比,新刑诉法的修改主要表现在如下三个方面:其一,适用法律援助的程序阶段得到延伸。新刑诉法规定法律援助由审判阶段延伸至侦查阶段及审查起诉阶段,这对于犯罪嫌疑人的权益保障意义深远;其二,适用法律援助的案件类型得到扩充。新刑诉法增加了犯罪嫌疑人、被告人“可能被判处无期徒刑”或者是“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”等情形下,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护;其三,新刑诉法取消了有关机关在“经济困难”情形下实施法律援助的自由裁量权。对于“经济困难或者其他原因”没有委托辩护人的被告人,现行刑诉法规定人民法院“可以”指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护,但是,此种情形下,新刑诉法规定只要符合法律援助条件,法律援助机构“应当”指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护,因此,法律援助机构并无现行法“可以”式的自由裁量权。从立法上看,与现行刑诉法相比,新刑诉法第34条、第267条关于法律援助制度的规定有了巨大进步,它是我国公民获得律师帮助的宪法性权利的重要体现。

      但是,就目前实践面相而言,我国刑事辩护的整体状况仍不容乐观,具体而言,主要存在如下两个问题:一是律师刑事辩护率低下,这关涉到律师辩护普遍性问题。多年来在整个刑事案件中,律师参与刑事辩护的比例一般认为不超过30%,换言之,我国有70%左右的被告人在审判阶段没有律师辩护;在审前程序中,由于新刑诉法之前没有强制性的法律援助制度,律师介入的比例更低。律师辩护率低下的一个重要原因是犯罪嫌疑人、被告人往往经济能力差,他们并无经济能力聘请律师为自己辩护;另外,我国部分地区还面临着律师匮乏的困境,至2010年,在全国近3000个县中,仍有210个县没有律师,这也是我国律师辩护率低下的一个客观原因。二是律师辩护效果不佳,这关涉到律师辩护有效性问题。一定程度上而言,刑事法律援助律师的辩护效果更不容乐观,当前我国从事刑事法律援助的律师主要包括两类:一类接受法律援助机构或其他机构指派的社会律师;另一类是各级司法行政机关设立的法律援助中心的专职律师,有学者指出,这两支队伍虽有不同特点,但他们一般都比较缺乏办案经验,业务能力不是很强。

      如上可见,目前我国刑事司法体系中存在律师辩护率低下、辩护效果不佳的问题,但是,笔者以为,未来我国对刑事辩护服务的需求(尤其对刑事法律援助的需求)与国家提供辩护服务的能力之间的矛盾还会进一步加剧。究其原因,主要包括如下两方面:其一,内在因素,即在我国逐渐深入人心的人权保障要求。2012年,我国已将“尊重和保障人权”写进新刑诉法,随着人权保障理念的深入人心,刑事司法领域中被追诉者的权益保障问题必然备受关注,而律师辩护权是被追诉者权益的核心所在。因此,可以预见的是,我国刑事诉讼法必然会顺应历史潮流不断走向现代化,其基本路径便是“刑事诉讼之历史,正是辩护权扩大之历史”,事实上,纵观法治发达国家的刑事诉讼历史,无不是辩护权不断扩大之历史,当前我国刑事诉讼法也正在历经这样的演变过程。其二,外在因素,即有关国际公约的要求。我国政府已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称为公约),一旦我国立法机关批准加入公约,作为公约缔约国,应严格履行公约所规定的义务,公约的要求便成为我国在刑事司法领域中人权保障的最低限度标准。显然,就刑事法律援助而言,目前我国立法规定及实践面相与公约的要求相差甚远,如公约第十四条规定“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费”,换言之,凡是符合“司法利益”需要的案件,都应当为犯罪嫌疑人、被告人提供免费的辩护服务,虽然各国或地区对“司法利益”存在不同解读,但是,我们应当承认,不少国家或地区的立法规定已经远远超过了公约对人权保障的最低要求,如美国联邦最高法院的一系列判例明确了政府应当为可能被判处轻罪以上的犯罪嫌疑人、被告人指派辩护律师,否则便违背了“正当程序条款”;一些大陆法系国家,通过强制辩护制度来保障律师辩护权的实现,如日本刑事诉讼法规定“于审判适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役监禁的案件”适用强制辩护;韩国刑事诉讼法规定“审理死刑、无期、或三年以上惩役或禁锢的案件”适用强制辩护;值得说明的是,即便在我国台湾地区,刑事诉讼立法也要求“最轻本刑为三年以上有期徒刑的案件,于审判中未经选任辩护人者,审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护”。反观我国,无论是立法还是实践,我国刑事法律援助均尚未达到国际公约的最低限度要求,与一些法治发达国家或地区更有不小差距。

      事实上,无论是国际公约的有关要求,还是法治发达国家或地区的司法实践,均表明对公民律师辩护权的保障已经从律师辩护权的普遍性要求迈向对律师辩护权的有效性追求,换言之,这些国家或地区基本上解决了律师辩护权的普遍性问题,即从立法上已经明确规定公民平等享有获得律师辩护权的机会;目前这些国家或地区越来越关注的是律师辩护的有效性问题,即律师辩护不仅是形式上的,更应是实质的、有效的,追求的是辩护的实质效果,而不仅是满足刑事司法程序形式合法性的要求,可以说,与律师辩护权普遍性相比,律师辩护权有效性是更高层次的追求,是“法律面前人人平等”精神的真正体现。就我国而言,虽然新刑诉法关于刑事法律援助的规定有了巨大进步,然而,新刑诉法第34条规定“应当”为犯罪嫌疑人、被告人指派律师的案件性质规定为“无期徒刑、死刑”案件,就此而言,我国在实现律师辩护普遍性方面仍旧“任道重远”;作为对律师辩护权更高要求的有效性问题则更不容乐观,如刑事法律援助的律师辩护被指为“走过场”、“作秀”等。但是,不可否认的是,我国刑事诉讼法现代化已成为必然的发展趋势,我国未来刑事司法领域中最为核心的关注点必然是律师辩护权问题,在笔者看来,我国律师辩护权的发展路径:一方面会强调律师辩护权的普遍性问题,这意味着提供刑事法律援助的“门槛”将会越来越低,目前“无期徒刑”的“门槛”将极有可能在下一次修法中得到修改,其必将朝“无期徒刑”及以下的方向发展;另一方面会越来越重视律师辩护的有效性问题,尤其在刑事法律援助领域,人们不仅仅满足于法律援助律师充当程序形式合法性的角色,更加会关注他们是否提供实质的、有效的辩护,尤其辩护律师在审前程序辩护职能的实现将更会受到人们的关切。因此,完善现有的刑事法律援助体系至关重要,但同时,我们也可以考虑适时进行制度革新或者制度移植,设立公设辩护人制度是值得我们借鉴的一条路径。

      二、公设辩护人制度的内涵及价值:以美国为视角

      当今世界,各国根据自身的政治结构、司法体制、法律传统等“地方性”因素采取了不同形式的刑事法律援助模式,目前,世界范围内刑事法律援助提供模式主要包括三种方案:指定律师制度、合同制度与公设辩护人制度。现代意义上的公设辩护人制度1914年诞生于美国。目前,公设辩护人制度在世界范围内得到广泛应用,它是美国解决贫困者辩护服务的主要方案,亦被有着深厚私人律师法律服务传统的英国所接纳,加拿大也是较早进行该项制度研究与实践的英美法国家之一;至上世纪末开始,南非、立陶宛、亚美尼亚等具有大陆法系特征的国家也纷纷建立起自己的公设辩护人制度;其实,公设辩护人制度对我国而言并非一项域外制度,它最早出现在1928年南京国民政府的刑事诉讼立法中,至今仍适用于台湾地区。美国公设辩护人制度历史最为悠久,发展也最为成熟,它是公民享有获得律师辩护权的主要制度化措施。显然,对美国公设辩护人制度的研究,有助于为我国刑事法律援助制度的完善与发展提供有益的域外经验。

      (一)公设辩护人的内涵及基本属性

      在美国,公设辩护人制度是刑事法律援助的实施模式,它是指由国家设立的公共机构或者以非营利组织形态出现,并通过公设辩护人办公室的形式,雇用全职或兼职公设辩护人,为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务的制度体系。公设辩护人制度与以往刑事法律援助提供模式相比,最大特征是采用公职律师形式,即雇用公设辩护人专职从事辩护服务。公设辩护人作为公设辩护人制度中提供辩护服务的具体实施者,是指具有公职身份,领取固定薪水,专职从事刑事辩护服务的全职辩护律师。

      美国公设辩护人具有如下五个特征:其一,公职性。顾名思义,“public defender”中的“public”表明公设辩护人应具有公职身份。在美国,公设辩护人是政府雇员,如有学者指出,“在公设辩护人办公室工作的律师,是全职领薪的政府雇员,他们在一名负责本司法辖区内的贫困者代理服务的首席辩护人领导下互相协作——如同作为领薪政府雇员的检察官在一名地区检察官领导之下进行工作一样。”可见,公设辩护人是公职律师,其与私人律师共同推动了美国的法治进程。某种程度上来说,公设辩护人的公职性,也是国家承担刑事法律援助责任与义务的体现。其二,领薪性。美国公设辩护人薪水一般来源于财政拨款,领薪性是公设辩护人的主要特征,该特征也被认为是公设辩护人制度与其他贫困者辩护服务方案(如指定律师制度、合同制度)的最大区别之一,如有学者指出,“公设辩护人方案区别于指定律师制度,因为前者是由领薪律师组成。”公设辩护人的领薪性表明了其为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供的辩护服务是无偿的,这也有别于私人律师在提供辩护服务时的有偿性或商业性特征。由于公设辩护人的领薪性,美国相关规范性文件也禁止他们从事私人业务,如《美国律师协会刑事审判辩护服务提供标准》(ABA Standards for Criminal JusticeProviding Defense Services)第三版第5-4.2条明确规定公设辩护人不得从事私人执业事务。其三,专职性。公设辩护人的专职性意味着其主要代理刑事辩护服务,一般较少受理其他类型案件,如有学者指出,“虽然公设辩护人项目各不相同,但其释义性特征是雇用专职律师来提供代理”,因此,美国公设辩护人的主要职责是为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供刑事辩护服务,事实上,公设辩护人的专职性也有助于他们辩护服务专业化的形成。其四,全职性。公设辩护人一般是全职辩护律师,其区别于兼职公设辩护人,后者是指在本职之外而兼任公设辩护人。从这一角度上说,公设辩护人和检察官一样,都是全职政府雇员,只不过公设辩护人的职责是为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务,检察官则代表国家对犯罪嫌疑人实施追诉活动。美国一些规范性文件要求公设辩护人必须是全职性的,不过,实践中不少司法辖区却存在大量兼职公设辩护人,例如,至2009年7月,明尼苏达州(Minnesota)全州450名公设辩护人中大约有一半是兼职公设辩护人,兼职公设辩护人一般由私人执业律师充任,由此也引发了关于兼职公设辩护人利弊的讨论。其五,专业性。公设辩护人一般精通刑事辩护业务,甚而有不少公设辩护人成为“刑辩专家”,这有助于他们为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供称职的辩护服务。公设辩护人专业性得益于其准入条件与工作内容,在美国,作为具体实施辩护服务的助理公设辩护人全都是执业律师;公设辩护人因专职从事辩护服务,因此,与私人律师相比,他们能够积累更多的辩护经验及技能,正如有学者指出,“公设辩护人都是刑事法律专家,因为他们所有案件的当事人都是地方司法体系提起诉讼的被告。”而且,公设辩护人在进行辩护服务时,还能得到诸如调查员、秘书、律师助理等支持性职员(support staff)提供的帮助,显然,这有助于确保公设辩护人提供辩护服务的品质。

      如上分析,美国的公设辩护人受雇于国家,同时又为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务,受雇于国家,表明其公务人员身份;提供辩护服务,说明其在担任辩护律师角色,由此公设辩护人集公务人员与辩护律师于一身。显然,公务人员与辩护律师的职业伦理存在显著差异,公务人员职业伦理的基本特征是上令下从与追求效率;辩护律师职业伦理的核心是忠实义务,即辩护律师应当对当事人负有忠实义务,忠实义务又引申出辩护律师对当事人的保密义务,如有美国学者指出,辩护律师“为被告人辩护时,为社区利益而工作并不是一位律师预期的职责之一。更明白的说,当事人的利益是最重要的,其他的都无所谓。”公设辩护人受雇于国家,却要站在国家的对立面为当事人提供辩护服务,这种双重角色的内在矛盾下,他们能否做到有效辩护?公设辩护人双重身份是否会引发职业伦理冲突问题值得我们思考,因此,我们应界定公设辩护人基本属性是辩护律师还是政府雇员?唯此,才能解决公设辩护人在提供辩护服务时可能会出现的职业伦理冲突问题。美国多个司法判例表明,在刑事诉讼活动中,公设辩护人的角色是辩护律师,而非公务人员。例如,1975 年斯普林诉康斯坦丁(Spring v. Constantino)案中,法院指出,公设辩护人在为贫困者提供代理时不是“政府雇员”(public official);1978年米尔斯诉霍尔(Mears v. Hall)案中,法院指出,在公设辩护人制度之下,法官指定的公设辩护人不是公职人员或雇员(public officer or employee),而是在刑事案件中为贫困被告提供代理的私人律师;2003年亨森诉印第安娜州(Henson v. State)案中,法院指出,公设辩护人不受州或州任何雇员的控制,也不必忠诚于后者。就此而言,在刑事司法领域中,公设辩护人的基本功能是为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务,充当辩护律师角色,而非基于公务人员立场,公设辩护人只是具有公职身份的辩护律师,因此,公设辩护人的基本属性是辩护律师,他们在履行辩护职责时,应首先遵守律师职业行为规范,而非公务人员行为规则,诚如一位美国学者指出,“作为一位具有伦理责任的律师,公设辩护人被要求应独立地、热情地为他或她的当事人利益服务,而不是政府的利益。”

      (二)公设辩护人制度的价值分析

      显然,国家建立公设辩护人制度,实质上是创设一个与自己对抗的机构,国家意欲何为?这一疑问涉及到对公设辩护人制度价值的思考,在美国,公设辩护人制度的价值体现在两个方面,就公民个人而言,它有助于实现贫困者律师辩护权;就国家而言,它是国家承担刑事法律援助义务的重要方式。

      1.公设辩护人制度有助于实现贫困者律师辩护权

      美国刑事审判采当事人进行主义,其司法制度具有对抗制特征,“对抗制潜在的基本假设是:两个主要法律对抗的参加者即检察官和辩护律师,基于一个中立的法官,发现真相并使法庭有可能作出一个公正的裁判”,在对抗制司法体制中,两造只有充分争辩,才有利于发现事实真相,因此,辩护律师能否有效参与,将直接关系到美国对抗制司法体制的成败,辩护律师是美国刑事司法的“必需品”,而不是“奢侈品”,因为在美国对抗制司法体制中,如果犯罪嫌疑人、被告人没有律师的帮助,他们将无法完成诸如证据开示、辩诉交易、对质诘问等一系列专业性的诉讼活动,“美国刑事司法体系的正当性正是依赖于称职的、具有职业道德的辩护律师们的参与——他们勤勉地帮助当事人实现利益的最大化。”然而,并非所有犯罪嫌疑人、被告人都有经济能力自行聘请律师为其辩护,实践中,大部分追诉者为贫困者,在美国亦是如此,其绝大多数刑事被告人被认为是法律意义上的贫困者和支付不起律师费的人,如有数据表明,多达60%的刑事被告都无法负担律师费用,在某些大城市甚至高达80%,显然,因贫富差距而导致司法差别待遇是对公平审判的莫大嘲讽,1956年,布莱克(Black)大法官代表联邦最高法院在格里芬诉伊利诺州(Griffin v. Illinois)案判决中认为:“以财富拥有状况决定审判结果,是不平等的司法。”律师辩护在美国刑事司法体系中居于关键地位,贫困者获得律师帮助具有正当性,问题在于,通过何种措施来实现贫困者律师辩护权?换言之,如果法律仅仅是规定贫困者律师辩护权,而缺乏有效实施机制,那么这种权利将会流于形式。美国作为现代公设辩护人制度的诞生地,早在1915年便有人指出公设辩护人制度在实现“法律面前人人平等”方面的重要价值,“在当前有识之士极力主张的重大司法和社会改革中,建立公设辩护人办公室来为贫困被告人提供辩护是被积极倡议的重要议题。如果建立这样一个办公室,将能够提高我们刑事法律制度的标准,以及人类正义原则由此置于一个更稳固的基础之上,闻名遐迩的理论‘法律面前人人平等’将成为现实,而不仅仅是响亮词句,因此存在于公众心中对富人与穷人之间区别对待的怀疑必然得到缓解。”显然,公设辩护人制度是实现贫困者律师辩护权的有效实施机制。

      申言之,公设辩护人制度实现贫困者律师辩护权的价值表现在两个方面:一是公设辩护人制度确保了贫困犯罪嫌疑人、被告人平等获得辩护服务的机会,以实现公民律师辩护权的普遍性要求;二是公设辩护人制度确保了贫困犯罪嫌疑人、被告人获得有质量的辩护服务的机会,因为公设辩护人专业性的特征,他们更有可能提供有效的辩护服务。因此,公设辩护人制度有助于将公民的律师辩护权由“法律权利”上升为“实有权利”,使公民在司法面前的形式平等转变为实质平等,确保了法律在所有公民之间平等适用,维持了刑事司法中控、辩、审三方之间的平衡,真正实现“法律面前人人平等”的基本理念。值得说明的是,在美国,“公设辩护人是许多有色人种社区贫困人口代理的唯一途径。如果公设辩护人服务是不充分的,受指控的贫困者将很可能被剥夺宪法性的程序保障权利”,由于美国黑人犯罪一直以来都被认为是一个重要的社会问题,而他们往往又是社会中的贫困者,公设辩护人制度为他们提供免费辩护服务,不啻于在解决种族问题上也作出了重大贡献,所以公设辩护人制度不仅在解决“贫富问题”,反映了国家对包括贫困者在内的所有公民在律师辩护权问题上的关注,同时,它也在解决“黑白问题”,从这一角度上说,公设辩护人制度在美国是一种人权保障机制。

      2. 公设辩护人制度是国家承担刑事法律援助义务的重要方式

      自上世纪开始,人们逐渐认识到:既然国家有义务起诉犯罪嫌疑人,相应的,国家也有义务确保无辜的被告人获得无罪判决,因此,国家在设置追诉机关的同时,也有义务为贫困犯罪嫌疑人、被告人指派辩护律师。自此,为贫困者提供免费辩护服务不再被视为律师个人的慈善行为,而是国家应尽的基本义务。从这一角度说,贫困犯罪嫌疑人、被告人律师辩护权的享有经历了由“慈善行为”阶段向“国家义务”阶段的转变。“慈善行为”阶段,为贫困者提供辩护服务主要依靠私人律师及其他社会团体的慈善举动,这一阶段的刑事法律援助更多地表现为民间行为或私人行为方式,贫困者接受免费的辩护服务被视为是恩惠,因而具有很大的不稳定性;“国家义务”阶段,为贫困者提供辩护服务建立在公民权利及国家义务基础之上,贫困者接受律师辩护服务不再被视为是恩赐,而是国家对法治的基本承诺,是否建立完备的刑事法律援助体系,成为当今世界衡量一个国家文明进步的重要标志。同样,美国贫困者辩护服务也经历了“慈善行为”阶段向“国家义务”阶段的转变过程。

      美国联邦宪法第六修正案规定:“在一切刑事诉讼中,被告人有权……获得律师帮助为其辩护”,长期以来人们对该修正案的理解仅为被告人享有聘请律师的权利,国家是否有义务为贫困被告人指派律师却并不明确,因此,实践中很多被告人是在没有律师辩护的情况下接受审判的。此后,第六修正案律师帮助权在数个有影响的联邦最高法院判例中得到进一步明确,从另一个角度上说,与其说是联邦最高法院的司法判例确认了公民的律师辩护权,毋宁说是明确了政府承担刑事法律援助的基本义务。例如,联邦最高法院在1932年鲍威尔诉亚拉巴马州(Powellv. Alabama)案判决认为,州政府应为死刑案件贫困被告人指派辩护律师;在1938年约翰逊诉策尔普斯特(Johnson v. Zerbst)案判决认为,政府应当为联邦法院重罪案件的贫困被告人指派辩护律师等,这类案件中影响最为深远的是1963年吉迪恩诉温莱特案,该案甚至改变了美国的刑事辩护体系,贫困被告人获得律师辩护权得到重申与明确,沃伦(Warren)大法官就曾指出,吉迪恩案“在一些州相当于一场革命”,他认为贫困被告辩护服务是“一项公共责任”(a public responsibility),这项责任应当由社会通过当地有组织的体系来承担。吉迪恩案核心问题在于:州刑事重罪案件中的贫困被告人是否享有国家为其指派律师的权利?联邦最高法院判决认为,律师帮助权是受第十四修正案“正当程序条款”(Due Process Clause)保护的基本权利,第六修正案公民获得律师帮助权也应适用于各州。故此,联邦最高法院明确了州政府应为重罪刑事案件中的贫困被告人提供免费辩护服务的基本义务,可以说美国刑事法律援助真正开始于1963年吉迪恩案之后。甚至,国家为贫困者提供刑事辩护服务义务的范围在此后的几个判例中得到进一步扩大,其中1972年的阿杰辛格诉哈姆林(Argersingerv. Hamlin)案,联邦最高法院认为轻罪案件的贫困被告人也享有获得律师辩护的权利。可见,在美国,政府为贫困者提供免费律师辩护的义务逐渐得到确认与扩大,从适用案件类型上看,经历了从死刑案件到重罪案件再到轻罪案件的历程;从适用法院体系上看,经历了从联邦法院审理的案件扩展至州法院审理的案件。概言之,美国宪法第六修正案及相关司法判例要求政府应当为贫困犯罪嫌疑人、被告人指派辩护律师,否则即违背了“正当程序条款”,自此,为贫困者提供免费辩护服务不再是“慈善行为”,而是“国家义务”。

      公设辩护人制度出现之前,美国贫困者辩护服务主要依靠“法庭指定律师”(court-appointed counsel)制度,然而,其运作状况广受批评,一方面,被指定的律师没有报酬的保障,也得不到来自国家的补偿,甚至法庭指派的律师通常不是那些成功的执业律师,而是年轻律师,他们“处于执业的最初阶段……急于获得实践”,或者是无法维持案源的律师,因为被指定的律师很少有财政资源,所以为被告人的调查通常是敷衍了事,很多案件中,一位被告人的定罪几乎变成是理所当然的事情;另一方面,作为对抗方,“公诉人通常是有技能和有经验的,并且有很好的报酬。很多司法辖区,公诉人因为每一个定罪而获得奖金。此外,他们可以获得执法机关的人力资源和调查技能。”因此,在当时的“法庭指定律师”制度中,为贫困者提供辩护服务的私人律师模式效果不佳,而控诉方又拥有足够资源与能力实施追诉活动,刑事司法中贫困者的权益得不到有效的保障,无疑,在“国家义务”理念下,刑事司法体系中辩护权不彰的事实,越来越凸显出国家义务的缺失。但是,“虽然要求用公共资金为贫困者提供代理服务,但最高法院从未指明这种代理必须采取什么样的制度形式,以及如何筹集资金。”换言之,由于联邦最高法院并没有明确说明应当采取何种措施为贫困者提供辩护服务,因此,采取何种制度性措施才能真正兑现自己在刑事法律援助方面的责任与义务,成为当时美国联邦、州及地方政府迫切需要解决的问题。公设辩护人制度有效地克服了私人律师模式提供辩护服务的弊端,并被认为是国家为贫困者提供辩护服务义务最好的体现,因此,尤其在1963年吉迪恩案后,公设辩护人制度作为贫困者辩护服务方案在美国被广泛建立起来。

      三、公设辩护人制度与我国刑事辩护制度的完善

      (一)公设辩护人制度对于我国刑事法律援助制度的启示:从社会律师主导的一元模式到公职律师与社律师多元并存的格局

      在笔者看来,美国公设辩护人制度的产生是多重因素共同作用的结果:其一,公设辩护人制度是公民律师辩护权观念彰显的必然产物。虽然早在1791年美国联邦宪法第六修正案即已规定了律师帮助权,但事实上,当时人们对第六修正案律师帮助权的理解是较为狭隘的,公民律师帮助权不仅限于联邦法院审理的刑事案件,而且并未扩展至贫困犯罪嫌疑人、被告人,直至美国联邦最高法院在吉迪恩等案判决中认为贫困犯罪嫌疑人、被告人享有获得律师辩护的权利后,第六修正案律师帮助权方得到了扩充性解释。显然,吉迪恩等案判决并非仅仅是大法官们个人意志的体现,它们的出现也绝非偶然,它们反映了当时美国公民在对待律师辩护权方面的基本观念,是人们理念更新的逻辑结果。其二,公设辩护人制度是对抗制刑事司法体制的必然要求。美国采用公设辩护人制度,很大程度上受当事人主义诉讼模式的影响,控辩双方充分对抗是当事人主义诉讼模式的基本要求,因此,辩护律师的作用尤为关键,如果大量贫困犯罪嫌疑人、被告人因无资力聘请律师为其辩护,当事人主义诉讼模式必将无法顺利运行,公设辩护人制度可以为大量贫困犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务,其不仅有助于提高律师辩护率,同时因其专业化优势,他们为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供的辩护服务亦可能是称职的,因此,公设辩护人制度有助于当事人主义诉讼模式功能的实现。其三,公设辩护人制度产生是对指定律师制度等私人律师模式固有缺陷的弥补。如前文所述,公设辩护人方案尚未在全美展开前,为贫困犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务主要通过法院指定律师制度来完成,然而,法院指定律师制度却有可能沦为年轻律师、无经验律师谋生或获取审判经验的途径,其辩护服务质量无法得到有效保障,因此,对贫困者辩护服务提供模式进行改革是必然的趋势,公设辩护人制度在此种背景下应运而生。

      概言之,美国公设辩护人制度的产生虽然是其当事人主义诉讼模式的要求,但归根结蒂是公民律师辩护权观念彰显的产物,因为公设辩护人制度不仅在英美法系国家较为盛行,在一些大陆法系国家或地区也并不乏其例。目前,美国在刑事辩护服务体系中形成了公设辩护人制度与私人律师模式(如指定律师制度、合同制度)多元并存的模式,这无疑有利于对贫困犯罪嫌疑人、被告人的权益保障。我国新刑诉法第34条、第267条对刑事法律援助已经提出了更高的要求,国家如何满足公民日益增长的对律师辩护权的需求,是我们需要思考的一个问题。笔者以为,我国可以通过建构公设辩护人制度,使其成为我国刑事法律援助体系的有益补充,形成公职律师模式的公设辩护人制度与社会律师模式多元并存格局,从而切实保障公民律师辩护权的实现。

      (二)公设辩护人与作为“国家的法律工作者”的律师之比较

      我国建构公设辩护人制度首当其冲需要理清的一个问题是:公设辩护人是否回到了1980年《中华人民共和国律师暂行条例》(本文简称《律师暂行条例》)所界定的“国家的法律工作者”、公设辩护人办公室是不是以“法律顾问处”的另一种形式出现?显然,对此问题我们需要追根溯源。新中国成立后,由于长期以来受到“左”思潮的影响,律师既无政治地位,也无社会地位,因此,《律师暂行条例》将律师定位为“国家的法律工作者”是出于提升律师整体地位的考量,是应对人们把律师视为替坏人说话的社会氛围的需要,对此,有学者指出,赋予律师以法律工作者的政治身份和社会地位是符合当时形势需要的,一是能使他们安心在法律顾问处工作,从而稳定律师队伍;二是可以借此树立律师的法制权威和社会声誉,抹去原来被诬为没有“阶级立场”,专替“反革命”和“犯罪分子”开脱罪责的“右派”的黑头衔,重新塑造律师公正的社会形象;三是赋予律师国家法律工作者的身份,可与资本主义国家的律师私人开业,自由经管的情况相区别,改变了金钱雇佣关系的性质。律师是“国家的法律工作者”,法律顾问处作为其执业工作机构便成为受国家司法行政机关组织领导和业务监督的事业单位。因此,当时将律师界定为“国家的法律工作者”是因特殊的政治、社会环境所致,然而,政治地位和社会地位的提高,并不意味着作为“国家的法律工作者”的律师更能代表当事人的利益,《律师暂行条例》第3条规定:“律师进行业务活动,必须以事实为根据,以法律为准绳,忠实于社会主义事业和人民的利益。”显然,这一立法规定让人不免追问,律师到底代表谁的利益?“作为国家的法律工作者,律师只能忠于国家的意志,而不能为客户积极请命。结果在民众中形成了具有讽刺意味的舆论:国家律师是为国家机关说话的,‘土律师’才是真正为我们说话的。”显然,如果律师忠于“国家的意志”,寄希望于其在刑事诉讼活动中积极代表当事人利益进行辩护,就极不现实了。概言之,律师作为“国家的法律工作者”是我国特殊时期的产物,不可否认,其与公设辩护人具有某种形式上的相似性,例如,公设辩护人和作为“国家的法律工作者”的律师都是公务人员,他们一般不以营利为目的的,薪水均通过国家财政拨款等;公设辩护人办公室与“法律顾问处”一般以公共机构的组织型态出现等。

      然而,上述表象上的相似性,并不能掩盖二者实质上的区别:其一,二者的宗旨不同。如前文所述,公设辩护人的基本属性是辩护律师,他们最大的职责是为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的辩护服务,维护后者的合法权益,所以本质上公设辩护人与犯罪嫌疑人、被告人之间仍是“律师——委托人”的关系,公设辩护人对犯罪嫌疑人、被告人负有忠实、保密、勤勉等义务。因此,公设辩护人虽然领取国家支付的薪水,但却不是国家的工作者,他们并不忠于“国家的意志”,他们是犯罪嫌疑人、被告人权益的保护者;作为“国家的法律工作者”的律师主要代表的是国家利益,而不是犯罪嫌疑人、被告人的利益,“把律师定位成‘国家的法律工作者’的确可以在一定程度上提高律师在中国社会的地位或伦理评分,但是,这样的身份实际上却变质成妨碍律师为客户进行诚心诚意的辩护的原因。”对此,也曾有外国学者指出,“大多数律师从事刑事辩护工作,他们认为他们为政府和以政府的利益而不是被告人的利益工作。中国律师的刑事辩护律师视其任务为确保事实真相的发现,而非质疑证据,从而能较容易地给被告人定罪。……中国的律师和委托人之间没有律师——委托人特权。任何向辩护律师出示的关于被告人的信息或陈述都将移交给起诉方。”可见,作为“国家的法律工作者”的律师在刑事诉讼中的角色定位是尴尬的,如果他们又身处具有强烈“政治司法”的环境下,他们极有可能成为“第二公诉人”,即使不会主动充当“第二公诉人”,他们在“流水线式”的刑事司法活动中也有可能沦为摆设。申言之,如果刑事诉讼被认为是国家与公民之间的一场对抗,那么公设辩护人是站在被追诉者的立场对抗于国家,以促成刑事诉讼中的控辩平等;而作为“国家的法律工作者”的律师很大程度上是服务于国家(或政府),他们参与刑事诉讼活动更多具有一种象征性意义,满足刑事程序形式合法性的要求,这可以说是二者的本质区别所在。其二,二者受理案件范围及专业化程度不同。一般情况下,公设辩护人仅代理刑事案件,公设辩护人办公室是他们履行辩护服务的工作机构,办公室往往还配有协助公设辩护人履行辩护职责的支持性职员,如调查员、秘书、律师助理等,因此,与私人律师相比,公设辩护人的专业化程度更高,他们也有可能为犯罪嫌疑人、被告人提供称职的辩护服务。然而,“法律顾问处”是一种全能型的法律服务机构(参见《暂行条例》第2条规定),其所属的“国家的法律工作者”一般也没有发展到专业化的程度,他们与专职刑事辩护业务的公设辩护人是有区别的。

      (三)我国建构公设辩护人制度的现实意义

      显然,我国公设辩护人制度的建构应以新刑诉法第34条、第367条规定为主要立法依据,就此而言,我国公设辩护人制度不仅仅是为“经济困难”等原因的犯罪嫌疑人、被告人提供免费辩护服务,同时也是为一些性质严重的案件(如犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑)或者犯罪嫌疑人、被告人欠缺辩护能力(如犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,或者未成年犯罪嫌疑人、被告人)的案件提供免费辩护服务。申言之,一方面,我国公设辩护人制度旨在解决司法平等问题,即通过因“经济困难”等原因没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务,此种情形下,公设辩护人制度具有避免公民因贫富差距而导致司法差别待遇,事实上,在一些英美法系国家,公设辩护人制度主要是作为为贫困者提供免费辩护服务的刑事法律援助模式;另一方面,我国公设辩护人制度旨在维护审判正义,即通过为一些性质严重的案件或者犯罪嫌疑人、被告人欠缺辩护能力的案件提供辩护服务,此种情形下,公设辩护人制度与“强制性指定辩护”结合在一起,换言之,在此类案件中,国家有义务为没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人指派公设辩护人,而不以犯罪嫌疑人、被告人是否贫困者为必要条件。显然,在我国刑事司法制度中引入公设辩护人制度将会产生如下积极意义:

      第一,我国建构公设辩护人制度有助于真正实现犯罪嫌疑人、被告人的律师辩护权。公设辩护人制度有助于维护犯罪嫌疑人、被告人在刑事司法程序中的合法权益,真正实现公民在“法律面前人人平等”,具体而言:其一,公设辩护人制度稳定性、效率高的特征有助于为犯罪嫌疑人、被告人提供持续的辩护服务,这有助于解决我国时下刑事律师辩护低下的问题,因此,公设辩护人制度在实现律师辩护权普遍性方面具有积极作用;其二,与一般社会律师相比,公设辩护人制度的最大优势在于专业性,他们有可能为犯罪嫌疑人、被告人提供称职的辩护服务,这有助于解决我国时下刑事律师辩护效果不佳的问题,因此,公设辩护人制度在实现律师辩护权有效性方面也具有积极作用。概言之,我国建构公设辩护人制度有助于新刑诉法第34条、第367条所规定的律师辩护权的真正实现,如果从律师辩护普遍性向有效性发展的视角来看,我国建构公设辩护人制度有利于完善刑事法律援助的实施机制,其不仅着眼于当下,更为将来刑事辩护制度的全面发展创造一个良好的基础。另外,笔者以为,公设辩护人制度在实现公民律师辩护权方面的价值仍有如下两个问题值得进一步探究。首先,公设辩护人制度在审前程序中一般能发挥积极的辩护职能,如在美国,早期代理是指辩护律师在被告被逮捕24小时之内介入刑事案件,早期代理被视为是贫困被告权利保护的重大进步,美国《全国刑事辩护制度研究》(NationalCriminal Defense System Study)首次系统考察了各贫困者辩护服务方案早期代理的情况,该研究报告指出:公设辩护人制度最易为当事人提供早期代理,采行公设辩护人制度的县中有39%报称他们提供早期代理;而采行指定律师制度的县中有33%报称他们提供早期代理,采行合同制的县中仅有12%报称他们提供早期代理。因此,鉴于我国新刑诉法已经将刑事法律援助延伸至侦查阶段及审查起诉阶段,我国建构公设辩护人制度在审前程序辩护职能的发挥尤为值得我们关注。其次,公设辩护人制度主要为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务,因此,我国建构公设辩护人制度意味着刑事法律援助与民事法律援助将分开实施,事实上,不少学者赞同分开实施的模式,如英国法律援助职业者集团主任Richard Miller认为,民事和刑事法律援助在理论基础和社会功能上具有十分明显的区别,都极其重要,理想的做法是将二者分开,分别管理和组织实施。但在两者存在冲突的时候,应坚持刑事优先的观念。笔者也认同这一观点,由于刑事业务与民事业务存在较大差别,刑事法律援助与民事法律援助分开运作具有合理性,因为从专业化角度出发,二者应当由有所专长的律师分别进行代理更为合理,也能在最大程度上保证服务质量。当然,从另一个角度上看,刑事案件与民事案件涉及的利益是不同的,前者往往关涉公民的自由权以及生命权,因此,国家设立公设辩护人制度可以体现其对公民人身权益的尊重。

      第二,我国建构公设辩护人制度有助于维护司法公正,促进刑事司法改革的成功。从某种程度上来说,公设辩护人制度为我国解决司法积弊创造了一个契机。作为国家专设的辩护人,公设辩护人依其所拥有的外部条件(资源保障等)与内部条件(专业性等)强化了辩护功能,从而具备打破“流水线式”刑事司法运作方式的可能性,因此,公设辩护人制度有助于在整体上改善我国的刑事诉讼构造,推动我国刑事诉讼向“等腰三角结构”方向迈进,以维护司法公正。就当下司法实践而言,公设辩护人制度对于我国近些年来进行的一系列刑事司法改革的成功将具有积极的推动作用,因为刑事司法领域中的大多数改革,若是没有辩护律师的有效参与,难以获得真正意义上的成功,诸如我国进行的“控辩式”的审判方式、“普通程序简化审”以及量刑程序等刑事司法改革,维护控辩平等是最基本的要求,否则,缺乏辩护律师的参与,刑事司法活动将背离“等腰三角结构”的基本构造,最终所谓的改革也只能是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的利益为代价了。所以,笔者以为,建构公设辩护人制度将有助于实现司法公正,推动我国刑事诉讼现代化的发展。

      第三,我国建构公设辩护人制度是国家明确自己承担刑事法律援助义务的重要体现,并有助于维护社会稳定。为贫困者提供辩护服务是国家的基本责任与义务已是当今世界的共识,然而,我国通过立法将法律援助作为律师义务强加其身,形成了由国家与律师共同承担法律援助的格局,而实际上,国家作为刑事法律援助的义务主体,有人认为其只是扮演一个监管角色,律师却是刑事法律援助的真正义务主体,显然,这并不符合刑事法律援助是国家义务的基本认识。对此,笔者以为,如果在我国刑事法律援助体系中引入公设辩护人制度,不仅是对我国刑事法律援助体系的有益补充,而且,公设辩护人制度是由国家财政拨款支持运作,为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人提供免费的辩护服务,就此而言,国家真正承担起了刑事法律援助的义务。事实上,为贫困者提供辩护服务也是维护社会稳定的重要前提,如有学者指出,“社会的福利依赖于司法平等机会的获得;社会安定及国家稳定依赖于确保贫困者能够求助于司法体系”,因此,我国建构公设辩护人制度最终也有助于维护社会的安定。

      综上所述,笔者以为,在我国建构公设辩护人制度并非仅仅将其作为刑事法律援助的一种替代型实施机制,更为重要的是,国家通过设立公设辩护人制度不仅可以兑现自己在刑事法律援助方面的基本责任与义务,尤其是当前我国面临着律师辩护率低下及辩护效果不佳的现实困境下,公设辩护人制度也有利于实现犯罪嫌疑人、被告人律师辩护权的普遍性与有效性方面的需求,以维护司法正义,这不仅符合新刑诉法第34条、第267条的立法宗旨,也有助于体现新刑诉法在“尊重和保障人权”方面的品格。

    【作者简介】
    谢佑平,湖南大学特聘教授、博士生导师,中国刑事诉讼法学研究会副会长;吴羽,华东政法大学刑事司法学院讲师,法学博士后。

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