认罪认罚从宽程序的体系完善与结构优化
从“以审判为中心”切入
2017/10/25 9:10:10 点击率[27] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《中国政法大学学报》2016年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】认罪认罚从宽制度有利于案件繁简分流,优化司法资源配置,可为“以审判为中心”提供资源保障。两项改革同时推进是刑事诉讼体系完善与结构优化的内在要求。我国认罪认罚从宽程序自成体系,但缺失认罪协商程序。当前,完善认罪认罚从宽制度的重点在于构建认罪协商程序。在完善认罪认罚从宽程序体系的基础上,通过整体协调、局部修缮的方式解决因各程序相互冲突产生的结构失衡问题。
    【中文关键字】认罪认罚从宽制度;以审判为中心;程序体系;程序冲突;认罪协商程序
    【全文】

      一、引言
     
      十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”和“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014--2018)》(以下简称最高法《纲要》)和最高人民检察院《关于深化检察改革的意见(2013—2017年工作规划)》(以下简称最高检《规划》)均对两项改革做出了部署。“以审判为中心”和认罪认罚从宽制度如“车之两轮,鸟之双翼”,两者密切联系,缺一不可。两项改革应当双管齐下,不可偏废,否则将导致改革的失败。在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的帷幕已经拉开的情况下,认罪认罚从宽制度试点也应当有序开展。
     
      “以审判为中心”要求刑事诉讼以审判为中心,审判以一审为中心,一审以庭审为中心,其内核是被告人的罪刑问题应当由审判机关通过庭审活动加以确定。“推进以审判为中心的诉讼制度改革”涉及三机关关系、独立审理、辩护制度、证据制度、庭审程序等诸多方面,而刑事庭审实质化是其基本要求。刑事庭审实质化的合理范式为“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭,全面落实直接言词原则,严格执行非法证据排除制度。”这意味着被追诉人的对质权、辩护权、非法证据排除权等权利得到全面保障,与之相应,诉讼程序将变得精密复杂,所耗费的司法资源将显著增长。具言之,推行“以审判为中心”将进行完整的证据调查和法庭辩论等庭审活动,证人、鉴定人出庭作证,播放询问证人的同步录音录像,甚至进行非法证据排除,其直观结果是庭审时间的剧增。认罪认罚从宽制度是被追诉人认罪认罚后,实体上对其从宽处理,并适用简化的诉讼程序解决案件的制度。从程序维度看,认罪认罚从宽制度削减被追诉人的诉讼权利,省略或简化法庭调查和法庭辩论等环节,似乎与“以审判为中心”背道而驰。
     
      其实,认罪认罚从宽制度和“以审判为中心”并不矛盾,相反,前者为后者提供配套保障。一方面,虽然“以审判为中心”标志程序正当化和权利保障全面化,但并不代表其不存在任何适用界限。在简单轻微和被告人认罪认罚的案件中,案件事实、证据和法律适用方面均无显著争议,“以审判为中心”所要求的完整、正当程序即失去适用的空间。另一方面,“以审判为中心”增大司法资源损耗,有必要通过程序分流以优化司法资源配置。我国目前“案多人少”的矛盾已较为突出。劳动教养制度废除后,众多治安违法行为被纳入犯罪圈致使这一矛盾更为激化。在此情形下推行“以审判为中心”将使审判机关不堪重负。要求“以审判为中心”适用于所有案件既不必要也不现实。因此,完善认罪认罚从宽制度,通过其简易程序体系分流大量刑事案件,剩下的大量司法资源则可用于实行“以审判为中心”的案件上。
     
      从微观转向宏观考察,认罪认罚从宽制度和“以审判为中心”共同构成现代刑事诉讼的两大支柱。两者在刑事诉讼体系中呈现并重关系。现代刑事诉讼一般由对抗模式与合作模式共同构成。对抗模式主张国家与被告人相互对抗,以完整的诉讼程序解决被告人的刑事责任问题。合作模式则提倡国家与被告人、被告人与被害人之间通过平等对话、协商的方式处理刑事案件。德国学者托马斯﹒魏根特将处理刑事案件的模式分为复杂模式和简易模式。复杂模式适用于辩称无罪的被告人。在此模式中,被告人享有一系列广泛的诉讼权利,程序复杂而耗时。简易模式只有在被告人不强烈反对指控时适用。选择此模式的被告人放弃绝大多数诉讼权利,程序迅速且简便。两种划分方式站立的角度不同,但实质上大体可将对抗模式与复杂模式、合作模式与简单模式相等同。一国的刑事诉讼只有兼具两种诉讼模式下的制度设置,才能形成一个完备的体系。世界多国构建了以认罪为界限的复杂程序和简易程序。例如,美国刑事诉讼的两大支柱是陪审团制度和辩诉交易制度,法国在普通程序的基础上增设了庭前认罪答辩程序。
     
      反观当前的两项改革,“以审判为中心”强调保障被告人的诉讼权利和诉讼程序的正当化,属于对抗模式、复杂模式,而认罪认罚从宽制度主张对“认罪伏法”的被告人实体上从宽处理,程序上从简推进,为合作模式、简易模式。故而,从实现刑事诉讼体系完备的角度出发,应当在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的同时“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。此外,“以审判为中心”和“认罪认罚从宽制度”是刑事诉讼的子体系,协调推进两大子体系的改善无法回避理顺各子体系内部制度或程序间关系以及子体系与子体系间关系的问题。换言之,将两项改革并驾齐驱对优化刑事诉讼结构亦有助益。
     
      由此可见,完善认罪认罚从宽制度具有十分重要的意义。认罪认罚从宽制度是中央提出的一项政策,刑事诉讼法等并无明文规定。其内涵外延、完善径路等还缺乏深入研究和统一认识,亟需取得理论智识的支撑。认罪认罚从宽制度涉及实体从宽和程序从简等方面。程序改造是“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的核心要义。认罪认罚从宽程序作为一个自成体系的系统,存在体系缺失和结构失衡的问题。其体系如何完善,结构如何协调,均需探究。
     
      二、认罪认罚从宽程序的内涵界定
     
      (一)“认罪”、“认罚”与“从宽”的涵义
     
      考察认罪认罚从宽程序的内涵必先研究认罪认罚从宽制度的内涵,而研究认罪认罚从宽制度的内涵必先了解“认罪”、“认罚”、“从宽”的含义。
     
      认罪,顾名思义,即承认自己的犯罪行为。认罪存在实体意义和程序意义之分。《刑法》第67条规定的自首、坦白要求犯罪嫌疑人、被告人“如实供述自己的罪行”,因而属于认罪。根据立法规定可知,实体法上的认罪可以发生在立案到执行的任何阶段,值得一提的是坦白一般应当在侦查阶段做出。最早涉及“认罪”的程序规定是最高人民法院、最高人民检察院和司法部于2003年颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(以下简称《普通程序简化审意见》)。该意见第1条规定:“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件,一般适用本意见审理。”从语句结构来看,“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议”与“自愿认罪”是并列关系。2012年修改《刑事诉讼法》时吸收该意见的合理内核,在第208条规定适用简易程序的认罪条件,即“被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的”。仔细对照两项规定发现,两者皆有“对指控的犯罪事实没有异议”的内容,似乎《普通程序简化审意见》中的“自愿认罪”是指“被告人承认自己所犯罪行”。但是,《刑事诉讼法》第209条规定不适用简易程序的情形之一为“共同犯罪案件中部分被告人不认罪”,此处“认罪”的含义应是第208条规定的认罪条件的内容。
     
      其实,认罪的程序含义并非一层不变,其随认罪的诉讼阶段和程序效力变化而变化。在审查起诉阶段,作出酌定不起诉、附条件不起诉决定的认罪条件是“犯罪嫌疑人承认自己所犯罪行”,在审判阶段,适用速裁程序、简易程序的认罪内容则是“被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的”。认罪可以始于侦查阶段终于执行阶段,但就现有规范而言,发生程序效力的认罪应当始于审查起诉阶段而不包括侦查阶段。无论是实体意义上的认罪还是程序意义上的认罪都应满足自愿、明智的条件方为有效。
     
      何为认罚,立法和司法解释均未涉及。从字面意思看,认罚是指被追诉人认同刑罚。所认之“罚”有抽象和具体之分,包括起诉阶段的量刑建议,审判阶段可能判处的刑罚以及执行阶段正在执行的刑罚。认罚表现为犯罪嫌疑人认识到自己的犯罪行为应受刑罚处罚,对量刑建议、判处或可能判处的刑罚无异议或表示认同、接受。“认罚”依附于“认罪”,一般与“认罪”一起组合使用。被追诉人认罪后往往也认罚,被追诉人认罚则表明其已认罪。关于“认罚”与“退赃退赔”的关系,存在不同理解。最高法《纲要》将“积极退赃退赔”与“被告人自愿认罪、自愿接受处罚”并列使用。有学者则认为,退赃退赔是认罚的应有之义。理论而言,被追诉人只有自愿认罪认罚才有可能做出积极退赃退赔的行为,因此,积极退赃退赔应当是判断被追诉人是否自愿真诚认罪认罚的一个因素。
     
      从宽,指对被追诉人实体上进行宽大处理。“坦白从宽”、“从宽处罚”见诸法律和司法解释之中。从宽仅就实体意义而言,理论上包含控罪从宽和量刑从宽。控罪从宽分为罪数从宽和罪名从宽,具体有不起诉、减少指控、降格指控;量刑从宽是指作有利于被告人的量刑。我国的从宽包括控罪从宽(酌定不起诉、附条件不起诉)和量刑从宽(从轻、减轻或免除处罚)。从宽是认罪认罚的实体性效果,故而,认罪认罚的阶段、态度等决定了从宽的幅度。例如,在侦查阶段就一直认罪的从宽力度应当大于在法庭审理时才认罪的从宽力度。我国法律规定的认罪认罚(自首、坦白)从宽都是“可以型”从宽而非“应当型”从宽。可见,被告人认罪认罚并不必然获得从宽处理。
     
      (二)认罪认罚从宽程序的定位
     
      认罪认罚除了具有实体从宽的效果,还能引发程序从简的效果。被追诉人认罪认罚一方面表明案件事实、证据不存在争议,一方面表明被追诉人的人身危险性较小,因而不再需要借助繁琐对抗式的诉讼程序达到解决争议,教导、折服被追诉人的目的。一定条件下,被追诉人认罪认罚可产生终止诉讼程序,开启简易程序或由普通程序变更为简易程序的效果。在审查起诉程序中,犯罪嫌疑人认罪认罚后被酌定不起诉和附条件不起诉即发挥终结程序的作用。在被告人认罪且符合其他条件的情况下,基层人民法院可适用简易程序进行审判。理论上,适用普通程序审理的案件,如果被告人在庭上表示认罪且符合相关条件,可转为简易程序审理。广义上的认罪认罚的程序性效果还包括证据制度的调整,如言词证据规则不再适用,控方举证责任减轻等。
     
      综上所述,刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度是指对被追诉人自愿承认自己的罪行并自愿接受相应处理的案件,通过适用简化的诉讼程序或者终止诉讼程序对被追诉人进行宽大处理,从而快速解决刑事案件的制度。认罪认罚从宽程序则是被追诉人自愿承认自己的罪行并自愿接受相应处罚而获得宽大处理的案件所适用的诉讼程序。对认罪认罚从宽程序的概念界定影响其定性。认罪认罚从宽程序有广义狭义之分。狭义的认罪认罚从宽程序被认为是一种独立的程序。本文所论是广义的认罪认罚从宽程序。就此而言,认罪认罚从宽程序并非一种独立、单一的程序,而是一个类型多元而成体系的程序。这点得到相关文件的印证。《决定》、最高检《规划》、最高法《纲要》对“刑事诉讼中的认罪认罚制度”使用的是“完善”一词,因此,认罪认罚从宽制度应当是一种上位制度。认罪认罚从宽程序包括诉讼终止程序和简易程序。我国现有认罪认罚从宽程序包括酌定不起诉制度、附条件不起诉制度、速裁程序、简易程序与刑事和解程序。前两者为诉讼终止程序,后三者即简易程序。
     
      虽然认罪认罚实体从宽适用于除少数性质极其恶劣,影响极其严重的案件外的所有犯罪案件,但认罪认罚从宽程序却并非没有边界。在我国,简易程序的适用范围最广,适用于基层法院管辖的所有案件。而可能判处无期徒刑、死刑的案件由于重大复杂,关系被追诉人的切身自由和生命,被追诉人认罪认罚可以实体从宽,但却无法程序从简。因而,认罪认罚从宽程序的整体适用范围是可能判处无期徒刑、死刑以外的案件。
     
      三、认罪认罚从宽程序的体系完善
     
      (一)认罪认罚从宽程序的历史梳理
     
      1979年《刑事诉讼法》规定了免予起诉制度,但因其不经人民法院审判即定罪有违法治原则,并且在实践中被滥用造成冤枉无辜和放纵犯罪而饱受诟病。有鉴于此,1996年《刑事诉讼法》改免予起诉为酌定不起诉,规定对犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以不起诉。2012年《刑事诉讼法》对此规定加以保留。与“依照刑法规定不需要判处刑罚”相关的规定是指《刑法》第37条规定的“对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”显然,被告人认罪是判断“不需要判处刑罚”的一个重要因素。“依照刑法规定免除刑罚”中很多情形是有关认罪认罚的,例如,犯罪较轻的自首(第67条),行贿人在对非国家工作人员行贿后被追诉前主动交代行贿行为等。
     
      2012年《刑事诉讼法》为了更好地保障未成年人的诉讼权利和其他合法权益,增设了未成年人刑事案件诉讼程序。人民检察院作出附条件不起诉决定的条件之一便是“有悔罪表现的”。“有悔罪表现的”指未成年犯罪人认识到自己犯罪行为的错误性、违法性,对自己所作所为表示后悔、忏悔。未成犯罪人“有悔罪表现的”的前提条件是其承认自己所犯罪行。因而,附条件不起诉制度是一种认罪认罚从宽程序。
     
      我国1979年《刑事诉讼法》只设置了单一的审判程序,1996年《刑事诉讼法》增设了简易程序以应对改革开放和市场经济条件下刑事案件数量不断攀升的态势。只要案件性质轻微和事实清楚,证据充分,无需被告人认罪认罚即可适用简易程序。毫无疑问,被告人认罪认罚且满足相关条件的案件自然可以适用简易程序。应当说,此时的简易程序属于非完全意义的认罪认罚从宽程序。
     
      “两高”和司法部于2003年联合制定的《普通程序简化审意见》设置了被告人自愿认罪案件的“普通程序简化审”。2006年最高检发布《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》,规定了犯罪嫌疑人、被告人认罪的轻微刑事案件的快速办理机制。两个司法解释都体现了认罪认罚从宽制度的精神。
     
      “在保证司法公正的前提下,适当调整简易程序的适用范围,实行案件的繁简分流,有利于提高诉讼效率。”为此,2012年《刑事诉讼法》整合了原有简易程序和“普通程序简化审”机制,创设了新的简易程序。其适用条件之一是“被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的”,因此,我国简易程序由立法正式确立为认罪认罚从宽程序。
     
      2013年废除劳动教养制度后,大量原作劳教处理的治安违法行为被纳入犯罪圈。为此,全国人大常委会授权“两高”在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作。速裁程序的适用条件包含认罪认罚要素,即犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议和同意人民检察院提出的量刑建议。速裁程序的办理期限更短,庭审可以不进行法庭调查和法庭辩论,相较于简易程序更为简化。
     
      2012年《刑事诉讼法》设置了特定范围内公诉案件的和解程序。刑事和解程序要求犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等获得被害人谅解。真诚悔罪的前提是认罪,赔偿损失、赔礼道歉表明犯罪嫌疑人、被告人认罚。达成刑事和解的案件,人民检察院可以在符合条件的情况下不起诉,人民法院可以依法从宽处罚。刑事和解程序旨在促进化解矛盾纠纷,因具备“认罪认罚”和“从宽”要件而属于认罪认罚从宽程序。
     
      (二)认罪认罚从宽程序的体系评析
     
      经过不断完善,我国刑事诉讼法形成了涵盖终止诉讼程序和简易程序在内的认罪认罚从宽程序体系,具体包括酌定不起诉制度、附条件不起诉制度、简易程序、速裁程序与刑事和解程序。梳理认罪认罚从宽程序体系的历史发展脉络,可以得出其具有以下特点:第一,认罪认罚从宽程序属性趋于显著。如果说酌定不起诉制度中认罪认罚色彩不够浓厚的话,那么附条件不起诉制度则属于完全意义的认罪认罚从宽程序。从1996年《刑事诉讼法》规定的简易程序到2012年《刑事诉讼法》规定的简易程序、刑事和解程序与2014年授权改革试点的速裁程序,认罪认罚要件从未曾涉及到明文规定。第二,程序类型愈加多元化。认罪认罚从宽终止程序从最初只有酌定不起诉的单一状况发展成酌定不起诉和附条件不起诉并重的局面。认罪认罚从宽简易程序由简易程序一元格局发展成简易程序、速裁程序和刑事和解程序的三足鼎立态势。这无不说明认罪认罚从宽程序的类型日趋多样,体系更加完善。第三,适用范围不断扩大。程序类型的多元化必然导致适用范围的扩大。而且,就简易程序而言,其适用案件类型的范围从可能判处三年有期徒刑以下刑罚的公诉案件和部分自诉案件扩展至基层法院管辖的所有刑事案件。
     
      然而,比照域外相关立法和实践可知,虽然我国具有类型多样的认罪认罚从宽程序,但认罪认罚从宽简易程序方面依旧存在体系性缺失。从诉讼模式角度考察,认罪认罚从宽简易程序隶属“合作模式”,包括被追诉人与被害人和解合作模式与被追诉人和国家协商合作模式。世界多国建立了多元化认罪认罚从宽简易程序。英国简易程序包括简易审判程序、辩诉交易与刑事和解程序。美国简易程序有轻微犯罪程序、辩诉交易程序与刑事和解程序。德国简易程序最初包括处罚令程序、简易程序与刑事和解程序。这个“没有辩诉交易的国度”于2009年修正《刑事诉讼法》时,建立了包含认罪协商制度的合意制度。意大利建立了包括处罚令程序、立即审判程序、快速审判程序、简易审判程序和依当事人要求适用刑罚程序在内的简易程序体系。
     
      在日本,简易程序分为简易命令程序、即决裁判程序、交通案件即决裁判程序和简易公审程序。我国台湾地区的简易程序经过多次修正,由简易判决处刑程序的单一结构发展为除刑事和解程序外,包括简易判决处刑程序、简式审判程序和协商程序在内的三元结构。其实,上述国家和地区的认罪认罚案件简易程序包括四种类型:处罚令程序、快速审理程序、控辩协商程序和刑事和解程序。应当说明的是处罚令程序和快速审理程序并不以认罪认罚为必要适用条件,因而可称其为非典型性认罪认罚从宽简易程序。
     
      审视我国认罪认罚从宽简易程序发现,速裁程序、简易程序、刑事和解程序与处罚令程序、快速审理程序及刑事和解程序大致相对应。令人遗憾的是我国认罪认罚从宽程序体系缺失控辩协商程序。控辩协商程序并非一开始就盛行于世界各国。辩诉交易制度发轫于美国,后来英国、加拿大、意大利、德国、日本等国家通过借鉴辩诉交易的精神建立了本土化的控辩协商程序。虽然现有认罪认罚从宽程序具备被追诉人“认罪认罚”和国家“从宽”要素,但是,体现被告人与国家的高程度协商或者交易的程序尚属阙如。具言之,速裁程序、简易程序中的被告人认罪认罚建立在事实清楚,证据确实、充分的基础上,而控辩协商程序则是在未达到事实清楚,证据确实、充分标准但有相当事实基础的情况下通过协商、“交易”促使被告人认罪认罚。2016年中央政法工作会议提出要在借鉴辩诉交易等制度合理元素的基础上,开展认罪认罚从宽制度试点。这表明中央层面也认识到我国认罪认罚从宽程序的体系缺失正是控辩协商程序。
     
      (三)认罪认罚从宽程序的体系完善
     
      针对我国认罪认罚从宽程序的体系性缺失,应当借助中央推动司法改革的良机,构建符合我国国情的认罪协商程序。从刑事诉讼模式来看,我国以职权主义为主,当事人主义为辅的混合诉讼模式与大陆法系的职权主义诉讼模式更为接近。大陆法系认罪协商程序的适用范围和协商内容都受到限制,对着手构建这一制度的我国而言更具借鉴意义。另外,“认罪协商”而非“辩诉交易”的称谓可以消解民众对此制度产生“暗箱操作”、“司法腐败”的误解,更能为其所接受。当然,英美法系辩诉交易的合理内核也是我们构建认罪协商程序时应当学习和借鉴的对象。
     
      首先,启动条件。控辩协商程序的启动条件一般包括事实要件、认罪要件和启动主体等要素。启动认罪协商程序要求案件未达到事实清楚,证据确实、充分的标准但存在一定事实基础,否则被告人认罪后直接处刑即可,没有必要进行协商或交易。例如,在法国,案情过于简单的案件一般不适用庭前认罪答辩程序。此外,启动程序的根本前提在于被告人自愿认罪。如果被告人不认罪,认罪协商程序则成为“无源之水,无本之木”。启动主体上,无论英美法系还是大陆法系,检察官和辩方均可启动认罪协商程序或辩诉交易程序。协商请求绝大部分是由检察官先提出的。检察官提出协商的前提是被告人刚开始拒不承认犯罪。但只有被告人一开始便自愿认罪或者最终自愿认罪时,协商程序方能进行下去。我国认罪协商程序亦应秉持当事人启动模式。
     
      其次,适用范围。控辩协商程序的适用范围一般由案件类型和可能判处的刑罚以排除适用的方式加以确定。就案件类型而言,美国、法国将两类案件排除适用控辩协商程序:一是未成年人犯罪案件。这主要考虑到未成年人心智尚未成熟,不具备协商的行为能力,容易受控方或律师的胁迫或诱导。二是一些犯罪性质较为严重或特殊的案件,如美国的叛国者、间谍罪,法国的虚假新闻罪、过失杀人罪(而非过失伤害罪)、政治罪。两国都规定过于简单轻微的案件也不适用控辩协商程序,美国并未对可能判处的刑罚加以限制,法国则将可能判处的刑罚规定为主刑为罚金刑或者5年级以下监禁刑的犯罪。上述域外立法例具有合理性,值得我国借鉴。除了未年人犯罪案件,危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪也不应适用于我国的认罪协商程序。这两类犯罪性质较为严重,涉及国家利益,有必要严格定性和严厉打击。现阶段,我国认罪协商程序试点,可将可能判处的刑罚确定为3年有期徒刑以下刑罚。一方面在于3年有期徒刑是我国轻罪和重罪的分界线,一方面在于认罪协商程序存在冤枉无辜的风险,改革试点时应当谨慎稳妥,适用范围不宜过大。如果试点成功可行,今后可将可能判处的刑罚扩大至五年有期徒刑以下刑罚甚至除无期徒刑、死刑以外的刑罚。
     
      再次,程序操作。程序操作主要分为控辩协商和法庭审查两个阶段。认罪协商程序始于审查起诉阶段。在侦查阶段,侦查机关的主要任务在于收集固定证据,查明案件事实真相。犯罪嫌疑人在此阶段可以作出认罪认罚的表示,侦查机关应当记录在案,在移送审查起诉时可提出适用认罪协商程序的建议。犯罪嫌疑人在律师帮助的情况下与控方就认罪认罚和从宽处理进行协商。犯罪嫌疑人认罪认罚后,如果符合酌定不起诉条件的,控方可作出不起诉决定,如果符合起诉条件的,控方提出量刑折扣的建议。由于我国《刑法》规定的犯罪不同于英美刑法规定的犯罪成层级体系,改革试点时协商的内容应限制为量刑协商,一般不得把降格指控和减少指控作为协商内容。控辩双方达成量刑协议之后,案件进入法庭审查阶段。
     
      美国辩诉交易程序的法官庭审时着重审查被告人认罪的自愿性、明智性和认罪的事实基础。而法国庭前认罪答辩程序在审核阶段,法官主要审查三个基本要点:第一,犯罪事实的真实性;第二,检察官量刑建议的适当性;第三,庭前认罪答辩程序的运作是否合乎公正。可见,法国的法官比美国的法官在此类程序中拥有更大的审查权力,且职权性更强。我国认罪协商程序中,法官除了审查认罪的自愿性、明智性和事实基础外,还应当审查检察官量刑建议是否适当。法官经过审查,如果接受控辩协议则直接作出裁决。
     
      最后,权利保障。权利保障包含被告人的律师帮助权、撤回权和上诉权,以及被害人的程序参与权。认罪协商程序简化了程序和被告人的诉讼权利,因而,保障被告人的核心诉讼权利显得尤为重要。保障被告人在认罪协商程序中的律师帮助权是各国普遍的做法,如法国的被告人在庭前认罪答辩程序中不得放弃律师协助权。因此,我国应当在此程序中设置强制律师辩护制度。被告人在法庭接受答辩之前,有权无理由撤回答辩,而检察官一般不得撤回适用认罪协商程序的申请,除非被告人违反协议或者拒不履行协议。认罪协商程序的被告人享有上诉权,但应当受到一定限制。美国选择辩诉交易程序的被告人在无效辩护、认罪非自愿以及量刑严重偏离法律规定的情形下才享有上诉权。这一做法值得我国借鉴。虽然认罪协商程序的进程不以被害人的同意为转移,但是,被害人是否受到物质赔偿和精神抚慰,如何处理被告人关系其切身利益。为了保障被害人的权利,应当赋予其程序参与权以表达意见和对认罪协商进行监督制约。此外,认罪协商程序的良好运行还有赖于证据开示制度和自白任意性规则等保障措施的完善。
     
      四、认罪认罚从宽程序的结构优化
     
      认罪认罚从宽程序作为刑事诉讼的两大结构体之一,本身是由一系列子程序塑造而成。认罪认罚从宽程序体系的结构是否合理、有无冲突既关乎认罪认罚从宽程序、刑事诉讼是否合乎形式理性的要求,也影响认罪认罚从宽程序和刑事诉讼的运行效果。因此,发现认罪认罚从宽程序间的冲突,研究冲突的协调、结构的优化是认罪认罚从宽程序体系建立之后摆在我们面前的任务。
     
      (一)酌定不起诉与附条件不起诉的冲突与协调
     
      2012年《刑事诉讼法》在保留酌定不起诉的基础上增设了附条件不起诉制度。两者表面看起来并行不悖,实则在适用范围上存在一定重叠造成适用时存在困境。《刑事诉讼法》第173条规定了酌定不起诉的适用范围是犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。第271条规定附条件不起诉的适用条件包括:第一,案件类型为涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪;第二,可能判处的刑罚为一年有期徒刑以下刑罚;第三,犯罪后的态度为有悔罪表现。从刑罚角度看,酌定不起诉的刑罚要件是不需要判处刑罚或者免除刑罚,附条件不起诉的刑罚条件则为可能判处一年有期徒刑以下刑罚,看似不存在任何交叉或重合。
     
      仔细分析可知,事实并非如此。未成年人犯罪案件可能判处一年有期徒刑以下刑罚意味着犯罪情节多半是轻微的,再加上悔罪表现这一量刑情节完全有可能达到不需要判处刑罚的标准。此外,犯罪情节轻微,对于自首、从犯等法定情节是从轻、减轻后判处一年有期徒刑以下刑罚还是免除刑罚完全仰赖于检察人员的主观判断和自由裁量。这导致两者在适用范围上出现一个模糊地带。相较于酌定不起诉,附条件不起诉包含附加义务和六个月以上一年以下的考验期,并且决定作出前还需听取公安机关、被害人的意见。在案件同时符合酌定不起诉和附条件不起诉的适用条件的情况下,如果按照特别法优于一般法的规则对未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉,显然将其置于不利境地。
     
      出现这种两相抵牾的情形的根本原因在于对两种裁量不起诉的性质认识不清。两种不起诉都是综合考察犯罪嫌疑人的个人情况,犯罪性质、情节以及犯罪后的情况等因素做出的宽大处理。不同的是酌定不起诉因无害于一般预防的刑罚目的而可直接作出,而附条件不起诉基于个别预防的刑罚目的附加对犯罪嫌疑人人身危险性一定期限的考察,通过教育矫治预防再犯。因此,附条件不起诉的适用范围应大于酌定不起诉的适用范围,酌定不起诉强调适用于“微罪”,而附条件不起诉不限于“微罪”。德、日等国家并没有对适用附条件不起诉的犯罪嫌疑人可能判处的刑罚和案件类型做特别限定。而我国规定适用附条件不起诉可能判处的刑罚为一年有期徒刑以下刑罚,涉嫌的犯罪应当是刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,这使其适用范围与酌定不起诉的适用范围趋同,未充分体现对未成年犯罪嫌疑人进行特殊处遇的精神。对此,应当解除对附条件不起诉案件类型的限制,并且将可能判处的刑罚适当扩大为三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件。在具体适用时,应当综合考虑未成年犯罪嫌疑人的具体情况,判断有无考察和附加义务的必要,如无必要则应直接作出酌定不起诉的决定。
     
      (二)裁量不起诉与刑事和解的冲突与协调
     
      《刑事诉讼法》第279条规定当事人达成和解协议的法律效果:一是人民检察院对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定;二是人民法院可以依法对被告人从宽处罚。而第173条已经对酌定不起诉作出了明确规定,不需要判处刑罚便是情形之一。犯罪性质、犯罪情节、犯罪嫌疑人的认罪、悔罪情况,是否积极以赔偿损失、赔礼道歉等方式与被害人和解本就是检察机关行使酌定不起诉裁量权所应考虑的要素。从此意义而言,第279条有关酌定不起诉的规定实属多余,有学者认为这是“纯粹概念炒作之下的重复建设”。程序的“重复建设”必然导致某一程序被虚置。根据第277条第一款的规定,适用公诉案件刑事和解程序需要满足以下条件:犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解。此条第一款第一项规定的适用案件范围还有由因民间纠纷引起的限定。假设一起并非由民间纠纷引起的案件,犯罪嫌疑人积极认罪、悔罪,赔偿损失、赔礼道歉,但没有获得被害人谅解,检察机关虽然不能依据第279条的规定作出不起诉的决定,但却可以适用第173条规定的酌定不起诉。这显然与刑事和解抚慰被害人、恢复被破坏的社会关系、追求诉讼效率的立法初衷背道而驰。
     
      由于惧怕刑事和解对传统国家追诉主义造成侵蚀以及秉持对既有酌定不起诉制度的“拿来主义”惰性思维,同时忽略当事人一定限度的处分权,导致立法者在刑事和解的构建这一问题上裹步不前。虽然刑事和解对传统国家追诉主义提出一定挑战,但是一方面刑事和解体现的个人追诉是对犯罪侵害个人法益的必要反映,另一方面刑事和解只是国家刑罚权对被害人的部分让渡。因而,应当尊重当事人的意思自治,赋予被害人就刑事犯罪是否追究、如何追究一定程度的自由处分权。理论上而言,刑事和解应当具有终止诉讼的法律效果。例如,在自诉的情况下,自诉人与被告人达成和解便可以撤诉,审判程序就此终结。当然,目前全盘推翻现有刑事和解程序,“一刀切”地规定达成刑事和解的案件都不起诉或撤诉显然不现实。有鉴于此,可将和解作为不起诉的独立考量因素,设置和解不起诉制度。具而言之,在现有案件适用范围内,对于达成和解协议的案件,被害人同意的,可以不起诉。与此同时,解除获得被害人谅解和因民间纠纷引起的限制,并将可能判处的刑罚提高至十年有期徒刑以下刑罚以扩大刑事和解程序的适用范围。
     
      值得一提的是,刑事和解的适用条件相比附条件不起诉的适用条件,增加了和解要素,因此,两者的适用范围存在一定重合。虽然附条件不起诉与改造后的刑事和解程序存在竞合,但是并不会造成适用上的无所适从。如果未成年人犯罪案件满足刑事和解的全部要素,那么应当适用和解不起诉;如果仅具备附条件不起诉的相关要素而缺失和解要素,那么应当作出附条件不起诉的决定。
     
      (三)认罪认罚从宽简易程序间的冲突与协调
     
      第一,速裁程序与简易程序的冲突与协调。速裁程序的案件适用范围是涉嫌危险驾驶、交通肇事、盗窃、抢夺、寻衅滋事、非法拘禁、诈骗、伤害、毒品犯罪、行贿犯罪、在公共场所实施的扰乱公共秩序犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件。认罪协商程序的案件适用范围是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。简易程序适用于基层法院管辖的所有案件。由此可见,三种程序的适用范围逐渐扩大,速裁程序的适用范围包含于认罪协商程序的适用范围,认罪协商程序的适用范围包含于简易程序的适用范围。由于速裁程序和简易程序的一大启动条件都是案件事实清楚、证据充分,认罪协商程序恰恰要求未达到案件事实清楚、证据充分的标准。因此,认罪协商程序与速裁程序、简易程序不会产生适用冲突。而速裁程序和简易程序除了案件范围存在包含关系,认罪、同意适用相关程序等启动条件基本一致,必然导致程序竞合。速裁程序是在简易程序的基础上进一步简化,可以省略法庭调查和法庭辩论环节,理论上在一定条件下还可以采取书面审理模式直接发布处罚令。这是对刑事案件的进一步繁简分流,对司法资源的升级优化配置。因而,在同时符合两种程序的情况下应当优先适用速裁程序。但是,被告人的程序选择权应当作为重要衡量因素,据此,立法应将被告人选择适用简易程序的情形作为例外规定。
     
      第二,认罪协商程序、简易程序与刑事和解程序的冲突与协调。速裁程序与和解程序的适用范围存在交叉,且犯罪嫌疑人、被告人与被害人达成和解协议是速裁程序的启动条件,故而,可能出现同时符合两种程序适用条件的情形。立法对和解程序的程序运行未作具体限定,速裁程序其实可算作一种程序具体化、简易化的和解程序。据此,两者并不冲突。当同时符合两者适用条件时,根据具体由于一般原则适用速裁程序即可。从上文可知,刑事和解程序的案件适用范围与认罪协商程序和简易程序的案件适用范围存在重叠。适用认罪协商程序、简易程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人与被害人达成和解协议的,也可能符合和解程序的适用条件。和解程序本质上是一种附属(配搭)程序,并不具有独立性,其一般附属于普通程序、认罪协商程序和简易程序等独立程序。故而,解决此问题的方案是叠加适用两种程序:其一,叠加适用认罪协商程序与刑事和解程序。法庭应当全面审查认罪的自愿性、明智性和事实基础以及和解的自愿性、合法性,综合控辩协议与和解协议做从宽处理决定。其二,叠加适用简易程序与刑事和解程序。法庭以简易程序审理为主,同时审查和解的自愿性、合法性,附加考虑和解这一量刑因素后对被告人从宽处罚。应当注意的是刑事和解不是认罪协商程序、简易程序的前提条件,如若和解要素没有出现,则分别单独适用此两种程序。

    【作者简介】
    付奇艺,中国政法大学刑事司法学院2014级刑法学专业博士生,《法大研究生》第三届执行主编。

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