公证在互联网慈善项目运作中的价值探究
2017/10/16 12:33:38  点击率[127]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公证
    【出处】《中国公证》2017年第7期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】如何在现有的法制框架内,通过机制创新和积极探索,既保障“互联网+慈善”能够发挥应有的作用,又能切实将《慈善法》提出的慈善信息公开、慈善财产规范管理等要求落到实处,有效杜绝诸如“天津滨海新区爆炸事件网络诈捐案”、“浙江夫妻网络募捐却开豪车秀钻戒”等负面事件的再次发生,不断提升慈善活动的社会公信力,促进我国慈善事业依法、健康和可持续发展,是摆在我们面前的现实问题。公证作为社会诚信的守护者,以公证活动彰显诚信的意义,享有极高的社会公信力,如今更成为社会生活中维护信用、预防矛盾、控制风险、保障利益必不可少的法律手段。我国公证制度所具有的公益内涵,公证行业推进网络慈善活动的规范化建设乃是应有之义。
    【中文关键字】慈善;互联网;募捐;公信力;公证
    【全文】

      一、问题的提出
     
      《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)的颁布和实施[1]是我国慈善事业法治化进程中的重要一步。《慈善法》作为一部充满“向善”正能量的社会主义慈善法典,不仅能够更多地汇聚社会各界的爱心力量,而且旗帜鲜明地弘扬社会主义核心价值理念,彰显了中华民族代代传承的“热情仁爱,乐善好施”优秀人文品质,对促进社会的和谐和融洽具有重要的意义。同时,国家“互联网+”战略[2]的实施,为慈善事业更好更快的发展提供了更加广阔的空间和途径,为慈善活动的普惠增添了无限的可能。
     
      然而,“徒法不足以自行”,法律的生命在于实施,面对日益壮大的网络慈善募捐活动,如何在现有的法制框架内,通过机制创新和积极探索,既保障“互联网+慈善”能够发挥应有的作用,又能切实将《慈善法》提出的慈善信息公开、慈善财产规范管理等要求落到实处,有效杜绝诸如“天津滨海新区爆炸事件网络诈捐案”、“浙江夫妻网络募捐却开豪车秀钻戒”等负面事件的再次发生,不断提升慈善活动的社会公信力,促进我国慈善事业依法、健康和可持续发展,是摆在我们面前的现实问题。
     
      公证作为我国司法制度的组成部分,自新中国成立以来,在我国社会发展的不同时期,始终围绕“预防纠纷,维护正义”的司法宗旨,以其所具有的维护社会公平正义、重实质不重形式等法治功能,为维护国家法治、促进社会安定发挥了重要作用。公证作为社会诚信的守护者,以公证活动彰显诚信的意义,享有极高的社会公信力,如今更成为社会生活中维护信用、预防矛盾、控制风险、保障利益必不可少的法律手段。同时,我国公证制度所具有的社会公益内涵,使得公证推进网络慈善活动的规范化建设乃是应有之义。为此,本文试对公证在互联网慈善活动中的价值做些探讨,以期为公证深度参与我国慈善网络化发展提供可借鉴的思路。
     
      二、参与慈善项目的前期筹备
     
      公证机构凭借自身在信息收集和证据固定方面的专业优势,通过参与对慈善组织状况进行调查、慈善项目的真实信息以及受捐对象的真实情况的审核,参与慈善运作方案的设计,对慈善实施方案的依法合规性提出意见,协助慈善组织发布募捐公告等方式,提高慈善项目的真实性和运作合法性,从而提升慈善活动的公信力。具体来说,公证可以在慈善项目立项阶段参与以下方面的工作。
     
      (一)公证对慈善机构情况进行尽职调查
     
      依据《慈善法》的相关规定,禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动,骗取财产[3];能够开展互联网募捐的机构,必须是取得公开募捐资格的慈善组织[4]。同时,慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动[5]。所以,通过公证参与尽职调查,可以证明发起机构是否为合法的慈善组织,该机构的运作是否依法合规,这对慈善项目未来的高质量开展具有重要意义。
     
      1.公证为慈善组织出具合法性证明。
     
      公证机构是具备高度社会公信力的独立、专业的法律机构,同时公证行业一直以来承担了部分社会管理的职能,通过对待证事实真实性合法性的证明,彰显社会诚信价值,维护国家法治秩序,所以由公证机构对慈善项目发起机构的慈善资质进行确认和证明具有积极的社会意义。借助公证对慈善组织资质的确认,慈善组织可以有效回应社会对自身慈善资格的质疑,从而为开展后续的工作铺平道路。
     
      另一方面,对公证机构来说,在互联网时代利用信息技术提高公证的工作效率,可以考虑积极与民政部门开展信息化合作,通过双方的信息互通和共享,公证行业可以及时准确地识别发起机构是否为慈善组织且是否具备公开募捐的资格,从而提高公证工作的效率。
     
      2.公证对慈善组织开展尽职调查。
     
      公证尽职调查的意义在于通过对慈善组织的组织架构、慈善项目运作能力、慈善资金使用情况、有无违规违法情况等方面的彻底调查和了解,有效减少或最大限度消除信息不对称带来的慈善组织道德风险和利益冲突,让社会大众以及监管部门可以对慈善组织的整体情况及时掌握,从而在参与或监管慈善活动是做到“心中有数”。公证机构重要的职能就是“预防纠纷,维护公平正义”,公证的重要工作内容就是对事实的揭露,对证据的收集和固定,所以公证行业开展尽职调查具有先天的优势和必要性。
     
      在开展尽职调查时,公证行业要转变传统的工作方式,学会以互联网思维和分享模式为基础,与工商、税务、劳动、公安、司法、环保、金融机构、财会、征信等机构开展深度信息交互,将表征慈善组织各维度状态的局部信息精准收集和汇总,利用公证的证据处理专业能力将片段化的信息整合,以《公证法》和《公证程序规则》的立法精神为指引,出具具有公证专业品质的慈善组织的全面运作情况报告。
     
      (二)公证参与对慈善项目信息的核实
     
      依据《慈善法》的相关规定,慈善组织不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件[6]。慈善组织开展募捐活动,应当尊重和维护募捐对象的合法权益,保障募捐对象的知情权,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠[7]。同时,《慈善法》规定,不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物[8]。所以,为了有效预防假借慈善之名的“敛财”、“诈捐”,由具有高度公信力的专业法律机构来审核慈善项目内容是否真实、是否依法合规,显得至关重要。
     
      公证机构根据慈善组织的申请,对慈善项目真实性可以从以下几个方面进行核实。
     
      1.对慈善项目的发起人情况进行核实。
     
      对于不具有公开募捐资格的组织或者个人与慈善组织合作推出的慈善项目,可以由公证机构对发起组织和个人的基础情况进行尽职调查,通过对被调查对象的诚信情况、慈善经历和运作能力进行核实,可以有效预防出现假借慈善名义或利用慈善组织信用恶意开展募捐活动,骗取财产,对慈善组织和慈善事业造成负面影响的可能。
     
      2.对慈善项目真实性的核实。
     
      公证机构凭借自身在证据收集、信息识别和证据分析方面的专业能力,依托公证机构平台运作的资源调动和整合优势,采取实地走访、媒体合作、电话沟通等多种措施,可以对于慈善项目的背景、参与者、帮扶内容、受捐对象真实状态、项目风险点等情况进行及时核实,不仅可以帮助慈善组织有效识别虚假和不实的募捐活动,维护慈善组织的公信力,而且可以有效解决民政监管部门对慈善项目无法及时实施监管措施的不利。
     
      3.协助慈善组织发布慈善公告。
     
      对核实后的慈善项目信息,公证机构可以积极协助慈善组织对外发布慈善募捐公告。公证机构不仅可以在自己的网站、微博、微信平台上发布慈善项目信息,而且公证行业应当积极利用信息技术手段,研发公证网络认证标记工具,并授权慈善组织在对外发布经公证核实的慈善项目公告时,得以实时标记上公证认证标识码,防止虚假慈善信息的干扰,为社会大众准确得知慈善募捐信息提供公证保护。
     
      (三)公证参与募捐方案的设计
     
      依据《慈善法》的相关规定,开展公开募捐,应当制定募捐方案[9]。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。所以,募捐方案是否依法合规,方案内容是否切实可行,对于慈善项目的正常开展以及慈善捐款的正确使用具有决定性的作用,有必要引入专业的第三方参与募捐方案的制定和评估,确保方案的合法性和可行性。
     
      公证员在参与慈善募捐方案设计的过程中,可以从公证的非讼制度价值和预防风险的职能角度,针对法律风险、项目特点、项目规模、参与对象以及尽职调查报告中反映出的法律关系和法律事实进行合法性和可行性评估。
     
      公证员将对募捐方案整体上所涉的法律法规、司法解释及主要内容予以释明,尤其对方案中具有创新因素的内容,结合司法实践中的认知,提示各种可能的司法处理方式,并结合实务给出应对可能出现的不利后果的解决方案。
     
      公证员针对操作计划、资金监管、资金使用、信息披露等环节中可能存在的模糊或缺失内容提出实务性法律建议,对慈善项目实施中可能存在的法律、财务、道德、社会风险点着重提示,对项目从风控角度可能会出现的风险点结合法律进行影响评估,评判风险等级和价值,对风险预防措施提出公证解决方案,帮助提升风控安全等级,强化风险预防效果。
     
      比如,公证员可以从预防项目运作司法风险的角度,以《慈善法》等相关法律法规所规定的法律红线为准绳,从行政、司法机关对慈善违规案例的处理态度入手,对慈善募捐方案中的功能监督、信息披露、资金存管、使用保障、工作人员组织安排等措施是否依法、完善进行综合评估。
     
      值得一提的是,公证所独有的提存职能[10]参与募捐款项的管理后,非常有助于提高募捐的社会公信力,并在项目运作过程中起到资金安全阀的作用。募捐方案中可以指定由公证机构作为慈善款项接收过程中的保管方,以公证提存账户作为捐款的接受账户,在募捐期间,募捐款项都监管在公证处控制的账户中,进一步确保慈善捐款的安全。
     
      三、参与慈善项目的中期运作
     
      在慈善项目进入实际募捐和使用过程中,公证机构可以通过跟踪监督资金流的走向,对善款使用情况进行监督和核实等方式,进一步提升慈善活动的公信力和合规性,使得慈善法对慈善捐款活动过程公开透明的要求进一步落到实处。
     
      (一)为善款提供资金监管服务
     
      公证机构可以提供善款监管服务。“社会从来不缺乏爱心,却缺少正规的监管渠道”。所以,如何将社会爱心捐款真正全部用在需要的人身上,监督善款合法依约使用,提高慈善运作的透明度,是慈善活动健康发展、取信于民的关键。公证机构中立的地位,严格的程序规则,法定的职能定位,可以为慈善项目运作过程的公开、透明提供切实有效的实现路径。
     
      在启动慈善捐款时,公证机构根据募捐方案的设定,可以作为募捐款项的接收机构,公证机构的专有账户作为接受善款的指定账户后,公证机构将指派专人按照《公证程序规则》和财务制度操作规范,负责入账的善款信息记录工作,并按日或定期公布每笔捐款的接收情况。同时,公证机构通过和权威的第三方网络支付机构深度合作,可以建立由公证机构主导和控制的慈善款项网络监管平台,将公证的制度特点和信息技术的优势充分结合,进一步提高善款接收、记录和公布的工作效率。
     
      (二)对善款发放使用情况进行监督
     
      在善款使用过程中,由公证机构作为善款使用的监督机构,按照募捐方案的规定,严格监督慈善组织使用善款的行为。公证机构凭借法定的证据处理能力,可以对善款的实际使用情况进行跟踪审核,同步掌握善款的去向、使用频率、使用方式等信息,及时核实善款的使用情况和凭据,并定期向社会公布善款的使用信息,确保整个募捐计划和善款使用情况符合预设方案,预防捐款被滥用的风险,提高慈善活动的公信力。
     
      在慈善组织按照募捐方案一次性或定期向受捐助对象支付善款以及在后续实际使用善款的过程中,如何确保善款被及时、足额发放给受捐对象,同时确保钱款全数用于受捐对象,是整个捐款活动的重心。所以,由公证机构对善款使用情况进行监督,对提高善款使用的合规性和透明度,确保慈善目的的实现具有重要的意义。
     
      公证机构监督慈善组织善款发放过程。公证机构按照募捐方案中的善款使用条款,对慈善组织是否将善款足额发放给受捐对象进行监督和确认,通过公证证据固定的方式,可将善款发放的事实予以法律确认,同时并将发放结果及时对外发布信息,让社会通过公证这双“眼睛”可以真实的了解到善款的发放情况。所以,通过公证的全程监督,慈善活动的过程将置于社会大众的视野下,可以进一步提高公众对慈善活动的参与度和知晓度。
     
      公证机构对受捐对象使用善款情况进行核查。公证机构可以定期对受捐对象使用善款的情况进行核查,固定受捐对象的现实状况,并将核查的信息及时对外公布。公证机构在核实的过程中,充分发挥自身在证据收集、识别和分析领域的专业优势,可以通过对善款使用的相关单据进行核对,与受捐对象进行沟通交流等多种方式,及时了解善款的使用效果,不仅可以有效杜绝滥用善款的情形,而且,通过与受捐对象的现状予以确认,为后续德慈善捐助提供依据。同时,通过公证的公布方式,为社会大众及时、准确的了解善款的使用过程和效果提供可靠的保障。
     
      四、参与慈善项目的后期运作
     
      当遇到法定的或者约定的慈善项目终止的事由时(比如受捐人状况恢复、受捐人死亡等),如何依法、及时、准确的确认慈善项目的剩余善款,按照预定方案妥善处理余款结项事务,并将善款的使用情况及时对外公布,这对维护慈善活动的公信力,促进慈善活动的健康发展,以及提振社会大众对慈善的信心具有重要的现实意义。
     
      (一)对慈善项目剩余善款的确认
     
      根据《慈善法》、慈善法理和慈善的目的可知,慈善活动具有公益信托性质,其根本目的是使用捐款使不特定的大众受益,而不是将捐款转归某个个体所有。慈善捐助是救人于危难的崇高举动,而不是简单的赠与行为;慈善捐款是用于负担受捐助人摆脱困境所需的合理支出,而不是给予受捐助人的财产利益。一旦受捐助人所处的环境或是自身的条件不再具备接受捐助的标准,那么,受捐助人也自然就没有权利再接受和使用善款。所以,无论是从法理还是从道义上说,慈善捐款绝对不属于受捐助人的个人财产,也不应成为受捐助人死亡后的遗产。当个案捐助的事由消失时,剩余捐款的最终所有者和受益人只能是不特定的社会大众,而不应是个案中的具体受捐助人。在此,对于个案所剩余的捐款被及时、准确、权威的清点登记造册后再用于其他类似的慈善项目,就显得十分的必要和重要。
     
      为此,公证机构根据法律规定、慈善募捐方案的设定,以及在发放慈善款项时,由受捐者或其监护人事前确认的结项剩余善款清点事宜确认书,可以全面负责对慈善剩余款项数目进行核实清点。在剩余款项清点的过程中,公证机构发挥证据收集和核实的专业能力,重点核实受捐人使用善款的明细和相关单据,确保善款被正确、合理的使用与受捐人,对善款使用情况登记造册,列明善款使用和未使用的具体信息,形成可供查验的费用开支明细清单。对于清点过程中发现的不合理、可疑的善款使用信息及当事人陈述解释逐笔登记记录,为后续的结项处理提供可靠的基础证据支持。
     
      (二)监督慈善组织(慈善信托受托人)处理剩余善款
     
      对于某一具体慈善项目结项后剩余的款项,依据《慈善法》、慈善募捐方案的规定,应当全数用于其他类似的慈善项目[11]。结余的善款能够及时汇总、移转用于其他类似的慈善项目,对于进一步提高善款使用的透明度和慈善项目运作的可信度具有重要的现实意义。为此,公证机构可以全程参与监督慈善组织、慈善信托受托人将剩余款项按照预先设定的慈善项目方案划转至相类似的慈善项目中。在此过程中,由公证机构监督并证明余款的结转划款全过程的真实性,同时,对于资金划转的凭证、记录等文件可以由公证机构制作公证文书,固定慈善款项剩余数目及重新使用的相关证据,提高慈善剩余款项处理的合规性和透明度。
     
      (三)对外公布慈善款项的整体使用情况
     
      由于公证机构从慈善项目立项开始就全程参与慈善款项的使用过程,所以公证机构在项目结项后,可以将整个慈善募捐开始、慈善款项使用以及慈善款项余款等情况汇总列表后对外公布慈善捐款的公证记录清单,以及剩余善款的处置结果。如此一来,不仅可以有效提高慈善活动整体的公开透明和依法合规性,而且可以让社会大众及时了解慈善活动的运作以及善款的使用情况,让关心、爱护、参与慈善活动的社会各界坚定慈善之心,营造更加浓厚的“大慈善”氛围。
     
      同时,在公开募捐以及慈善项目结束后剩余善款的处理方案中,由公证机构负责审核相关内容并出具专业的法律意见书,用以明确法律关系、揭示法律风险,证明固定证据,从而可以为增强慈善项目的真实性和透明度提供强有力的法律保障。
     
      五、参与慈善项目纠纷调处
     
      公证调解作为多元化纠纷解决方式之一[12],日益受到重视,开始发挥重要的社会功能,成为与诉讼制度并行不悖的重要纠纷解决机制。在慈善纠纷调解的过程中,公证员对公平正义追求和当事人的心境完全一致,公证参与调解更易被当事人接受和信任,公证开展调解工作的各方阻力更小。公证员充分尊重我国传统的“厌讼”和“以和为贵”的民族心理,讲情、说理、遵法,以和解而非对抗的理念处理纠纷,运用公证独特的法律纠纷处理机制缓解各方矛盾、聚焦争议、协商解决,以非诉讼、非对抗的方式定纷止争。公证调解的特点主要包括以下几个方面:
     
      1.公证的非诉讼工作模式符合中国民众心理。按照中国的传统习惯,遇事调解而不诉讼是扎根在中国人社会意识最深处、根深蒂固的习惯,公证的非诉模式完全符合中国社会的民族心理。中国几千年来形成的“厌讼”心理,使得公证的非诉特点更易于被各方接受,公证作为独立的第三方参与纠纷的调解符合当事人的心理预期,不会遇到强烈的抵触。所以,当慈善项目出现纠纷时,各方对公证参与纠纷调处没有抵触心理,自然愿意配合公证开展工作,如此非常有利于矛盾的有效处理。
     
      2.公证调解的基本理念符合社会需要。公证调解与诉讼调解的本质区别是公证以“和解”而非“对抗”的方式来解决纠纷。在公证调解时,公证人员更加注重引导各方互谅互让,换位思考彼此包容,用调解的柔性手段来处理纠纷,与诉讼中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来,这种平和对话的方式更有利于各方拉近距离,达成以和为贵的一致意见。
     
      3.公证对争议内容给予充分的法律释明。公证机构在调处纠纷时,以独立、中立的第三方法律机构身份,通过对争议事项的事实明确、法律分析,在法律层面上阐明法律事实、法律关系及争执的焦点等,让各方当事人能比较客观、全面、准确的认识争议事项,避免因认识偏差带来的误解和阻碍,为当事人平稳心态、调整情绪创造先决的客观条件及思想认识上的准备。
     
      4.公证调解模式更加人文和灵活。公证较之诉讼更加尊重当事人的自主处分权和合意表示,在纠纷处理程序上更加灵活和人性,可视争议的具体情况和当事人的需求来选择合适的解决方案,不囿于机械的诉讼程序规定,以在法律框架和底线的基础上,以帮助当事人解决诉求,实现定纷止争为第一要务,因此调处纠纷更贴合当事人的个性化需要,更加方便快捷、成本低廉。
     
      六、结束语
     
      本文相信,伴随着我国《慈善法》和“互联网+”的深度融合,借助互联网的巨大资源整合力量,中华民族“扶弱济贫”的慈善品质一定可以提升到更高的水平。同时,公证作为具有公益属性的重要社会管理力量,有义务也有能力辅助慈善活动在法律框架下,更加公开透明的运作。可以想见,在公证陪伴下的中国慈善事业一定可以绽放出更加耀眼的光芒,社会各界必将会有更多的人投身慈善事业,“放心捐”、“热心捐”的社会氛围也会越来越浓,一个充满大爱的“善时代”即将在中国大地上拉开帷幕。

    【作者简介】
    张鸣,男,中国法学会法律文书学研究会理事。江苏省南京市南京公证处工作任三级公证员。
    【注释】
    [1]《中华人民共和国慈善法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第四次会议于2016年3月16日通过,自2016年9月1日起施行。
    [2]党的十八届五中全会提出的“十三五”《建议》指出,在“十三五”期间,要实施网络强国战略,实施“互联网+”行动计划
    [3]《慈善法》第三十三条 禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动,骗取财产。
    [4]《慈善法》第二十二条 慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的,发给公开募捐资格证书;不符合条件的,不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。
    法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体,由民政部门直接发给公开募捐资格证书。
    [5]《慈善法》第十二条 慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动。
    [6]《慈善法》第十五条慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动,不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠,不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件。
    [7]《慈善法》第三十一条 开展募捐活动,应当尊重和维护募捐对象的合法权益,保障募捐对象的知情权,不得通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠。
    [8]《慈善法》第二十六条 不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。
    [9]《慈善法》第二十四条 开展公开募捐,应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。
    募捐方案应当在开展募捐活动前报慈善组织登记的民政部门备案。
    [10]我国《公证法》、司法部《提存公证规则》对于公证机构提存事务的职能价值做出了详细地规定。
    [11]《慈善法》第五十七条 慈善项目终止后捐赠财产有剩余的,按照募捐方案或者捐赠协议处理;募捐方案未规定或者捐赠协议未约定的,慈善组织应当将剩余财产用于目的相同或者相近的其他慈善项目,并向社会公开。
    [12]最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中明确公证参与纠纷调解的职能。

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