宽严相济刑事政策的风险适应性考察
2017/8/25 14:46:54  点击率[65]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《宜宾学院学报》2016年第2期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】随着社会风险的不断渗透,社会结构的转型已成必然之势,在此背景之下,宽严相济刑事政策的适用就被赋予了风险防控的意义。但是,刑事政策并非应对社会风险的唯一机制,其职能展开尚需其他社会调控措施的配合,故而,只有明确了刑事政策在风险防控中处于怎样的位置,才能够理顺其职能发挥的方式,进而实现其对风险调控的效果。对于“宽严相济”刑事政策的考察,并不仅仅是为了掌握其在风险社会中的价值存在,更是以此为主线理解整个社会调控措施在风险转型时期的运作方式,以明确风险控制机制的升阶方向。
    【中文关键字】宽严相济;刑事政策;社会风险;全景控制;多元防卫
    【全文】

      前风险社会时代的社会风险,大都具有孤立性和单向性,仅以自身强度的增加来威胁社会秩序。传统的社会防卫手段只需要进行被动应对,就足以遏制其向实害结果的转化。彼时,“刑事政策通常被理解成运用刑事法的手段抗制与预防犯罪的方略,”{1}其作用的发挥建立在刑事法律的职能基础之内。及至进入风险社会,社会风险的立体渗透和多维串联对传统的社会防卫手段提出了挑战,为了有效防止危害结果的发生,就必须以旧有的社会调控措施为基础,建立社会风险的全景控制机制。此时,刑事法律固有的谦抑特性限制了其与其它社会调控措施的有效沟通,为了促成社会防卫的一体化建设,刑事政策就被赋予了协调刑事法与其它社会调控机制相配合的重任。
     
      一 宽严相济刑事政策在风险社会中的存在价值
     
      明确宽严相济刑事政策在风险社会中的存在价值,是对其进行风险适应性考察的前提。因为宽严相济的刑事政策并不直接是为了应对社会风险而产生的,只是在其产生之后不得不面对风险社会这样一个时代格局。所以,只有在确定该项刑事政策对于风险社会能够有所裨益后,才能安排其参与具体的社会防卫工作,否则其实施就会打乱社会调控措施的整体布置。当然,任何一项社会政策的制定都会具有一定的前瞻性,以保证其不会在运行的短时间内被废除,故而考察宽严相济的刑事政策在立论时的价值定位仍然是必要的。
     
      (一)立论时的价值定位
     
      “宽严相济的刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展”{2},从理论沿革的角度看,其至少应当具有两个方面的价值:一是刑事政策的适用可以监督刑事法律的落实,保证犯罪行为能够得到有效惩处;二是刑事政策的适用可以约束刑事法律的扩张,保证非犯罪因素不会被无辜牵连。
     
      不过,宽严相济的刑事政策在价值承继的基础上还创新了一点,即宽与严的相协调。因为“刑法的结构,即各种刑法规范的配置及刑罚的强弱应根据社会环境和现实需要进行调整”{3},所以刑事政策应当考虑到刑事法律适用的整体性,即“宽”与“严”无法进行完全独立的评价。宽严相济刑事政策表明了这一点,其对刑事法律的影响,除了“宽”与“严”的分别审视外,还强调了“济”,明确了刑事法律的适用,“宽”中可以有“严”,“严”中也可以有“宽”。
     
      当然,因为宽严相济刑事政策的三个立论价值都是从刑事法律适用的角度做出的,所以其能否以之立足于风险社会的风险应对,还需要考察其可能会对刑事法律的风险转型产生的影响。在刑事立法上,由于风险社会的社会风险难以提前预估,因此刑事法律在制定时应当留有足够的风险应对空间,以保证刑事司法能够恰当地做出处置。但是刑事法律的制定具有专业性,限制了其从社会整体的层面进行风险审视,故而需要利用刑事政策灵活的特点,为刑事法律的内容做出前瞻性的把握。
     
      在刑事司法中,由于某些确定的刑法内容可能在社会因素的迁移下发生了意思变更,在刑事法律难以修改的情况下,就需要刑事政策进行犯罪处断的衡量,“刑事政策应该担当起协调刑法适应现实社会需要的桥梁”{4}。在刑事矫治中,由于风险社会中的社会风险具有专业性和技术性,犯罪的确定由实害向危险转移,此时刑事政策就应当对罪犯的矫正方式做出修正,以更好地实现其再社会化的效果。
     
      (二)实践后的价值调整
     
      在风险社会的时代背景下,唯有跳出刑事法律适用的传统桎梏,刑事政策才能够找寻到自己存在的完整价值。因为“宽严相济刑事政策的核心是‘相济’”{5},虽然其立足于刑事法律规范的适用,但却可以超出刑事法律的存在,对风险进行社会整体层面的审视。所以,除了要对刑事政策进行刑事法范畴内的考察外,还需要考虑其在社会防卫整体层面的意义。
     
      随着社会风险对社会整体的全景渗透,“在存有技术风险或制度风险的诸多领域,风险的情景依赖性与知识依赖性要求真正有意义的风险决策判断不能绕过科学共同体而独立形成”{6}203,因此,在传统独立防卫的社会调控机制上开始进行风险整合,以期形成危害控制的社会防卫一体化建设。在此背景下,刑事法律却因为自身的谦抑性要求,无法主动地与其他社会调控措施有效配合。为了保证风险应对的社会整体性,必须寻找恰当的机制将刑事法律与其他社会调控措施联系起来,而能够发挥此种作用的,只能是能够同时影响刑事立法、刑事司法与刑事矫治的宽严相济刑事政策。
     
      刑事政策对于风险社会的价值,是根据社会风险的特点来塑造的。在风险社会里,为了防止社会风险对社会秩序造成大范围的破坏,需要从源头开始对其进行防控,这时候,必须将全部的社会调控措施串联起来,并建立有效的沟通机制。对于刑事法律而言,处于风险防控最后一道防线的地位,决定了其不可能深入到风险发展的全过程去寻找危害解决方案,只能依靠刑事政策的作用发挥,将其他社会防卫措施的工作及时反应到刑事法的领域,并将刑事法的态度反馈给其他社会调控措施,从而促成社会防卫整体的能动协调。所以,超出刑事法律的适用范围,刑事政策在风险社会的状态下,至少还有沟通社会防卫整体的价值。
     
      二 宽严相济刑事政策在风险社会中的职能位置
     
      因为“刑事政策虽然从一般的法律与政策的关系上来讲, 是一种比法律更为灵活的事物, 但是在刑事法领域,一个总的政策也必须是相当稳定的, 否则在制定、 适用刑事法律上就会出现偏差”{7}。所以刑事政策对于社会风险的控制,仍然需要以刑事法律的适用为依循,只不过,其已经跳出了刑事法律适用的限制,开始具有了衔接刑事法律职能过渡的作用。
     
      (一)作为风险预防的引导机制
     
      在风险社会的状态之下,孤立的社会风险不断地进行着区域感染和同类凝聚,试图演变为具有严重社会危害性的犯罪。此时,由于其尚未进入刑法的审视范畴,故而不可能通过刑事法律的发动来控制其发展,只能寄希望于刑法前端社会调控机制的作用发挥,逐渐稀释相关社会风险的危害强度。但是,刑法前端社会调控机制具有自己独立的职能范围,如何才能使其运行符合刑事法律控制犯罪行为的需要,还必须依靠刑事政策对于两个阶段社会调控机制的有效沟通。从实践的特点来看,宽严相济的刑事政策适应风险社会状态下的风险预防工作,表现为以下几点:
     
      一是将社会风险的发展态势反映给刑事法律。因为刑事法律的谦抑性决定了其对于社会危害行为只能进行被动应对,不可能主动地介入到危害行为的产生和发展中去。而危害行为一旦造成就产生了控制难度,即使是刑事法律也不能保证可以完全地将其社会危害性消除,故而社会防卫机制需要尽可能地将风险威胁挡在刑事法律的适用之前。此种情况下,必须要确定刑事法律的关注范围,而宽严相济的刑事政策,正是利用了其在刑事范畴和在政策范畴的双重优势,将具体的风险态势反映给刑法,并由刑事法做出判断,从而促成了刑事法律与其他社会调控措施的风险配合。
     
      二是将刑事法律对于相关社会风险演变为犯罪可能性的担忧反馈给刑法前端社会调控机制。因为刑事法律具有自己独特的社会视角,如果其能够在社会实害造成之前做出风险演变的预断,其它的社会防卫机制就可以在刑事法适用之前逐步消除社会风险的强度。但是“法律在一个社会中得以产生,乃是经由不断演化的过程,而不是根据政府的命令”{8}496,所以刑事法律的犯罪预断并不能够通过自身所具有的功能及时反馈给其它的社会调控机制,只能依赖于刑事政策的转达。实践中,刑事政策可以根据社会的风险形势,决定刑事法适用的司法空间。
     
      (二)作为风险控制的协作机制
     
      对于刑事法律适用中的刑事政策而言,其宽严相济的定位表现为两个层次:一是对于刑事法律适用范围的把握,保证其不与其他的社会调控措施产生冲突;二是对刑事法律适用强度的把握,保证其对于犯罪行为的惩处符合风险防控的需要。
     
      当刑事政策表现在第一个层次时,要求其约束刑事法律的适用。亦即,对于那些可能造成迅速破坏的社会风险,刑事法律要提前发动,将犯罪的构成定位在具有抽象的危险之时,此时刑事政策要求刑事法律要“严”;相反,对于那些相对缓和的社会风险,刑事政策不允许刑事法律提前介入,以免与其他社会调控措施的功能发挥产生冲突。另外,对于那些已经经过刑事法律的处理,不再表现出强烈破坏趋势的社会风险,刑事政策也不允许刑事法律继续关注,这些都是刑事政策要求刑事法律“宽”的表现。不过,当刑事政策表现为第二个层次时,其必须依附于刑事法律的适用。因为进入刑事法视野的社会风险都已经具有了相当程度的社会危害性,刑事法律来不及进行细节上的甄别,只能根据刑事政策对于社会状态的把握,决定罪刑情节的适用,此时,“刑事司法机关必须要更多地依靠刑事政策来提高打击犯罪的能力和效果”。{9}
     
      (三)作为风险消解的保障机制
     
      “为了消灭犯罪,必须除去犯罪原因,而除去犯罪原因是社会政策的任务”{10}7,所以在刑事法将社会风险的危害强度稀释到不再需要刑罚强力进行干预后,仍需要其他社会调控措施进行风险的消解,以防其再次凝聚,重新构成犯罪。在这一过程中,需要刑事政策对风险消解机制进行敦促,以促成社会风险危害性的完全消除。
     
      当然,社会风险的消解并非是以刑事法律的处理为基础的。事实上,在社会风险凝聚成为刑事法所关注的法益威胁之前,社会调控措施就已经在进行着相应的风险消解工作,只不过,这一过程中的风险消解是预防其实害化。但是,在经过刑事法律的处理之后,由于具有社会危害性的社会风险只是减弱了其对于法益侵害的紧迫性,而未完全丧失重新凝聚为犯罪的能力,故而刑事法以外的其它社会调控措施仍需要进行充分的关注。这时候,就需要刑事政策不断地将刑事法律的指示反映到社会调控措施中来,以实现风险处理的一致性。这也顺承了刑法前端社会调控机制根据刑事法的需要稀释社会风险的工作,从而使整个社会风险的处理机制串联起来。
     
      宽严相济刑事政策对于社会风险消解机制的保障,表现在两个方面:对于经过刑事法处理的社会风险,如果其已经能够为某一领域的社会调控机制所控制,那么刑事政策就要求社会防卫整体适当地放松警惕,不再投入过多的社会资源;相反,如果某一社会风险只是暂时脱离了刑事法的控制,那么社会防卫整体就需要高度关注,防止其重新进行法益损害的凝聚。可以说,刑事政策对于风险消解机制的保障,是根据社会风险本身的强度,调动整个社会防卫体系实现的。
     
      三 宽严相济刑事政策在风险社会中的运作方式
     
      宽严相济刑事政策根据自身在风险社会中的价值定位,确立了自己对于社会防卫机制进行引导、协作和保障的职能位置。但是,其在具体的职能位置上是如何进行工作的,仍然需要结合社会风险的发展过程进行详细的分析。毕竟在风险社会的时代背景下,“控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要”{11},而极具政治性的刑事政策,自然不能置身事外。
     
      (一)刑事法律适用前的风险预防
     
      风险行为在演变为具有严重社会危害性的犯罪之前,经历了一个由区域感染到同类凝聚的过程。相应的,社会防卫机制对社会风险进行预防的工作,也就不应该局限于刑事法律的视野之内,而是应该在刑事法律适用之前展开。但是,刑法前端调控机制对于社会风险的预防,并不简单是为了削弱社会风险的危害强度,更是为了减轻刑事法律的适用压力。这样,刑法前端调控机制的风险预防工作就应该配合刑事法律遏制社会危害行为的目的。如何将二者的功能协调起来,只能依靠刑事政策的作用发挥。
     
      在刑事法律适用前的风险预防阶段,“刑事政策的制定和运用必须与刑事法律原则保持一致性”{12},以保证刑事法律与其它社会调控机制在风险预防工作上能够形成有效沟通。从现实的情况来看,宽严相济的刑事政策要想将刑事法律适用前的风险预防机制有效贯通起来,除了要立足于刑事法律的职能空间外,还必须形成自身与其他风险预防措施的动态协调。
     
      在对社会风险进行预防的过程中,宽严相济的刑事政策之所以要以刑事法律的适用为依据,是因为其本身所要求的“宽”与“严”是以刑事法律的目的导向为基础的。不过,“作为其他部门法规范的保障法,刑法虽然在风险社会中要更加重视‘以预防为导向’,但它的前置是有限度的”{13},所以宽严相济刑事政策的主要工作,仍是要回归到对于刑法前端的社会调控机制的影响上。
     
      在社会风险出现以后,刑事政策会根据刑事法的控制范围,判断相应的行为是否具有发展为犯罪的可能,从而决定是否提前发出预警,以敦促行业规范、行政规章以及其他的社会调控措施介入防卫。在这一过程中,刑事政策的宽严相济不是面向刑事法律而言的,而是面向其它社会调控措施而言的。这样,刑事政策根据刑事法律的态度,或“宽”或“严”的影响其它社会防卫措施的工作,在保证风险预防一体性的同时,又表明了自己的存在。
     
      (二)刑事法律适用时的风险控制
     
      因为刑事法律对于风险社会的风险控制,只能在其它社会调控措施无可奈何的范围内有所作为,故而刑事政策必须监督刑事法律对于社会风险的关注。对于那些可以由其它社会调控措施处理的社会风险,刑事法律必须保持其谦抑性,这是刑事政策“严”的一面。但是,某些情况下的社会风险虽然仍可以由其它的社会调控措施进行控制,却已经表现出了法益侵害的必然性,这时候如果不介入刑事手段,就只能被动地等待其发展为严重的社会实害了,这显然不符合社会防卫的需要,由此,刑事政策表现出“宽”的一面,允许刑事法律的视野适当扩张。
     
      不过,“风险规制是一项复杂的社会系统工程”{14},即使在社会风险已经能够为刑事法律所管控后,也不能指望刑事法律可以在其职能空间内解决所有的问题。事实上,刑事法律的价值定位决定了其只能够控制危害行为的发展,而不能决定风险行为危险性的消除,所以,在刑事法律的适用范围内,刑事政策必须约束刑事法律对于社会风险的控制程度。对于那些隐蔽的社会风险,由于其是在法益威胁成就之后突然进入刑事法律的视野,这时候就必须采取更加强力的手段,遏制其迅速蔓延,此时刑事手段的“严”是为刑事政策所期待的。但是,对于那些在发展中明显表现出社会危害必然的风险行为,由于刑事法律已经进行了控制范围的适当扩张,在进行犯罪惩处时,刑事手段的适用就必须要“宽”,以平衡刑事法的价值存在。
     
      另外,刑事法律对于社会风险的处置方向也是值得刑事政策进行关注的问题。因为对于刑事法律而言,虽然其希望能够在自己的控制范围之内消灭社会风险,但是其却不具备消解社会风险的能力。在这种矛盾的影响下,不排除刑事法律的适用可能背离社会防卫的需要,对其它的社会调控秩序造成破坏。毕竟“刑法是通过其倡导性的规定和许诺下的保护适用于每一位公民的”{15}70,这就要求刑事法律在风险处理时适可而止。在刑事法律对社会风险的处理当中,刑事政策应该及时地反映其他社会调控措施的职能诉求,对于那些经过刑罚处理后丧失法益威胁可能的风险,刑事法的影响要放“宽”。反之,那些仍然存有再犯可能的风险,刑事法律仍应当进行严格关注。
     
      (三)刑事法律适用后的风险消解
     
      社会风险在经过刑事法律的有效处置以后,其社会危害性已经表现地不再强烈,这时候刑事法的继续适用变得力不从心,只能将其过渡到其它社会调控措施的范围以内,进行风险的最后消解工作。但是,可以进行风险消解的社会措施具有不同的层次,到底哪一阶段的社会措施应该首先适用,还必须考察社会风险当此之时的发展动态。
     
      如果社会风险只是暂时被刑事法律所压制,其仍具备重新凝聚为犯罪行为的可能时,那么就必须运用较强力的社会防卫手段,进行风险消解与刑事控制的衔接。反之,如果社会风险在刑事法律的处理中已经丧失了继续凝聚为犯罪行为的可能,那么适用相对称的社会防卫措施就更有利于节约风险控制成本。
     
      另外,刑事政策除了具有刑事属性以外,其更重要的特点是具备政治属性,易言之,刑事政策“是依靠自上而下进行推动的”{16}246。这就决定了刑事政策在关注社会风险消解的过程中可以利用公共决策的优势,逐步将零散的社会调控措施整合起来,使其组成有序的整体,对社会风险的消解发挥作用。因为风险社会状态下的社会风险不是局限于某一个领域的,而是在整个社会层面上进行扩张,并且还存在着立体渗透的可能,所以一切可以用于行为规制的手段都应当纳入到风险控制机制中来,以保证社会风险的消解能够呈现出阶梯状,而非大起大落。从这个意义上,“正常社会组织的规则起码和国家规则具有同等的重要性”{17}56,将之等视为刑事法律在风险控制中的作用,应当更有利于社会风险的消解。
     
      结语
     
      在风险社会的时代背景下,人类生存所面临的威胁不仅仅来自于社会风险,还牵涉到传统的社会防卫机制不完善的问题。但是,“由制度固有局限所带来的风险纵然能够拥有蔚然成势之时代,但同样尚存仅仅出现端倪之阶段”{18}64,故而为了有效地控制社会风险,就必须从风险存在的全过程中加强控制。尤其是在风险尚未发展成为严重的社会危害性之时,更需要以刑事法律的控制需求为方向,逐步稀释社会风险的危害强度,从而为刑事法律的适用奠定条件。当然,对于那些经过了刑事法律处理的社会风险,社会防卫机制也不应该放弃关注,反而要调动起整个社会的力量,致力于社会风险的逐步消解。在这一相互协作的体系中,宽严相济的社会政策以其刑事和政治的双重属性,架构起了不同社会调控体系之间的沟通桥梁,实践着风险社会赋予其的价值期待。

    【作者简介】
    张伦伦(1990-),男,山东德州人,硕士研究生,主要从事中国刑法研究。
    【参考文献】
    {1}陈晓明.实行宽严相济刑事政策之隐忧{J}.法学研究,2007(5).
    {2}马克昌.论宽严相济刑事政策的定位{J}.中国法学,2007(4).
    {3}齐文远.应对中国社会风险的刑事政策选择{J}.法学论坛,2011(4).
    {4}孙国祥.论司法中刑事政策与刑法的关系{J}.法学论坛,2013(6).
    {5}孙万怀.宽严相济刑事政策应回归为司法政策{J}.法学研究,2014(4).
    {6}焦旭鹏.风险刑法的基本立场{M}.北京:法律出版社,2014.
    {7}黄京平.宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式{J}.法学杂志,2006(4).
    {8}博登海默.法理学法律哲学与法律方法{J}.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.
    {9}吴宗宪.解读宽严相济的刑事政策{J}.中国人民公安大学学报(社会科学版),2007(1).
    {10}赵秉志.外国刑法原理大陆法系{J}.北京:中国人民大学出版社,2000.
    {11}劳东燕.公共政策与风险社会的刑法{J}.中国社会科学,2007(3).
    {12}孙万怀.风险刑法的现实风险与控制{J}.法律科学,2013(6).
    {13}刘仁文,焦旭鹏.风险刑法的社会基础{J}.政法论坛,2014(5).
    {14}成协中.风险社会中的决策科学与民主:以重大决策社会稳定风险评估为例的分析{J}.法学论坛,2013(1).
    {15}克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系{M}.蔡桂生译.北京:中国人民大学出版社,2010.
    {16}童伟华.法律宽容:以中国刑政为视点{M}.北京:社会科学出版社,2008.
    {17}刘星.西窗法雨{M}.北京:法律出版社,2002.
    {18}焦旭鹏.风险刑法的基本立场{M}.北京:法律出版社,2014.

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码