立法赋权、决策控制与地方治理的法治转型
2017/7/25 10:27:33  点击率[71]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】立法学
    【出处】《法学》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】赋予设区的市立法权的改革目的,在于以立法过程控制以红头文件为主要形式的地方决策恣意。立法权限划分是实现这一目的的基础制度。只有明确界定地方性法规、地方政府规章和行政规范性文件的权限,才能厘清地方决策的形式、范围和限度。传统的“职权划分”标准存在明显不足。立足于立法是为公民设定义务的本质理解,回归“义务法定”的法治常识,以民主程度和范围为基本标准,明确地方性法规、地方政府规章与行政规范性文件在地方决策体系中的权限划分,进而在制度层面上塑造地方决策的民主过程,探索以地方民主过程为基本、中央程序控制为主线的央地分权新格局,从而助力地方治理的法治转型。
    【中文关键字】设区的市;立法权;地方决策;立法;民主过程;立法权限
    【全文】

      引 言
      2015年《立法法》修改赋予了设区的市立法权,可谓影响深远。通常认为,地方立法权的扩大意味着地方自主的增强。作为国家核心权力的立法权的下放,对于设区的市而言,是一个“从无到有”的过程[1],反映了中央和省级地方在部分事务控制上的相对松动,拓展了地方事务的自主决定空间。但是,这一认识明显忽视了实践中已成泛滥之势的以红头文件为形式的地方决策恣意。地方决策恣意事实上意味着地方充足的自主决定空间,这一空间本已存在,无须以地方立法赋权来获得。地方立法赋权改革的真正目的在于,以立法过程来约束和控制地方决策恣意这一治理顽疾。它试图将地方决策纳入地方立法权的制度框架,以此控制地方决策形式、限缩地方决策恣意。其中蕴含着深刻的地方治理法治转型。
      坦率而言,无论是理论研究还是立法实务界,并未有意识地将地方立法赋权与地方决策的立法控制相关联,由此导致这一改革所蕴含的深刻意义被淡化。实践中地方决策仍游离于地方立法框架之外,以红头文件为形式的地方实质决策依旧横行,而地方立法则沉浸于各种“景观式”立法所营造的虚假繁荣之中。改革深意被淡化,亦会加剧对相关条款适用的狭隘认知乃至曲解。实践中普遍存在的一些疑问,如设区的市立法事项能否超越《立法法》第72条规定的三个事项、设区的市地方性法规和地方政府规章究竟如何区分,等等,实际上均是形式化的自我限定和僵化理解。如果能够理解地方立法替代红头文件作为地方治理资源分配的民主机制之深意,以此重新审视地方决策的法治转型,上述疑问就可转换为关于地方决策权限、范围和形式的制度化规范问题,而《立法法》的相关改革及其背后的法理,就可为此提供一个基于地方治理法治化的全新视角,从而给出令人信服的解释。本文即围绕此,试图阐明地方立法赋权的改革目的及其基础制度,分析实践中实现这一目的所面临的阻碍,据此提出制度上的应对之策。
      一、立法赋权的目的是以立法过程控制地方决策恣意
      (一)以“红头文件”为形式的地方决策恣意
      赋予设区的市立法权意味着地方立法权的扩大,但并不等于地方事权的扩大。在单一制国家,地方扩权源于中央和上级地方的事权下放。在央地关系制度化格局下,只有在上位法关于某个事项的地方立法禁止或上位法保留的前提下,将此事项对地方开放,方可形成地方事权扩大。但是,在规范形态上,《立法法》关于设区的市立法权的三个方面的事项(城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护),并没有明确的上位法禁止或上位法保留。在中央或上级地方事权并无缩小的意义上,不存在事权下放情形,因而不构成地方事权扩大。
      事实上,城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项,本就属于地方事权范畴,是地方决策的常见领域。在《立法法》修改前,设区的市不仅可以对此三个方面的事项进行决策,而且决策方式十分灵活多样。其中最为常见的方式,便是以“行政规范性文件”(即“红头文件”)的形式作出的各项行政指令和政治安排。
      “红头文件”作为地方政治权威的意志载体,在地方政治体制的集中式运行模式下,执行力度远远超过一般法律,加之其制定的灵活性和程序简省,“红头文件”业已成为地方决策的主要形式。但是由于缺乏必要的权限控制、程序约束和责任追究,在地方决策中“红头文件”已成泛滥之势。这种事实上的“变相立法”,乱象频出,丝毫不顾基本的法治准则,人为创造了不受约束的决策空间,成为地方治理的顽疾。[2]
      对于这一地方决策的恣意现象,通常的理解是地方决策的法治意识淡漠、决策主体集权化、决策程序简化等因素所致。这当然是重要的原因,也是地方治理所要回应的一个重要课题。但背后的逻辑不能忽视。地方拥有的地方事务自主权,本是国家治理的基础之道。地方立法是地方自主事权的具体规定和制度确认,同时为地方事权运行提供规范约束。然而,在旧的立法体制下,设区的市没有立法权,对于地方事务的处理只能依赖中央和省一级的立法。但这些立法无法全面关照地方事务,且不能给予富有针对性的区分对待,由此造成“事权与立法权不匹配”的治理困境——不少城市在中央或省级立法无法适应本地治理实际的情形下,转而制定大量红头文件,进行事实上的变相立法。[3]而这一借助于红头文件的地方不当扩权,实质上构成了 “一收就死、一放就乱”的央地分权悖论的第三种形式,即在“收权”总体背景下的地方自我创设权力空间,使其得以游离于中央调控之外,不啻一种对中央“马其诺防线”的迂回穿越。
      将设区的市的立法权局限于地方事权扩大的认知,将地方立法与地方决策体系相割裂,从而遮蔽了地方红头文件决策模式对地方立法权行使的阻碍,也忽略了地方立法对地方决策模式转型的结构性意义。由此产生了严重的路径误导和目标错位,后果令人担忧。从表面看,设区的市获得立法权,制造了看似繁荣但并无过多实效的地方立法蓬勃发展假象。但背后的地方治理体制性积弊却因关注重点的转移而被搁置,以红头文件为形式的地方决策恣意及其对中央权威的挑战依然充斥于地方治理过程,并成为地方规避中央控制的“灰色地带”,由此陷入立法表面繁荣但积弊依旧的尴尬。
      (二)以立法权的规范行使来控制地方决策恣意
      在“红头文件”泛滥和地方决策恣意背景下,赋予设区的市的立法权,其意图不言而喻。设区的市获得立法权,便意味着对该三个方面的事项规定,须以地方性法规和地方政府规章的形式加以规定。这实际上意味着对地方事权与地方决策施加了立法过程的控制。它表明,相关事项的规定,须遵循《立法法》关于地方性法规和政府规章的立法权限和立法程序的约束性规定,同时接受备案审查和立法监督。同时,对于以地方性法规形式的规定,并非制定即生效,还需报送省级人大常委会批准。由于有了这种控制,在制定过程中,地方立法部门应对是否与上位法相抵触保持时刻警醒并自我审查,否则就难以获得省级人大常委会的批准。
      据此考究《立法法》修改原意,更可理解“控制决策恣意”的深意。为何将设区的市立法权规定为城乡建设管理、环境保护和历史文物保护三个方面?并非仅仅基于该三个方面属地方性事务的考虑。因为地方性事务远不止这些,在《立法法》修改过程中还有将立法权限扩大至公共服务、社会管理、民生保障以及教育、卫生、社会保障等方面的意见。[4]真正缘由在于,相比较公共服务、社会管理、民生保障等事项,该三个方面与地方政府主导的城镇化和地方经济发展密切相关,尤其在旧城改造、城市规划、招商引资、环境问题等具体领域,一直是社会矛盾高发地带。其中一个重要的原因便是地方为追求GDP,推动政绩发展,借助于不受限制的红头文件自我赋权,设置法外义务。立法权的赋予,实际就是对红头文件的强制缩减。而为何不对基层区县开放立法权,既是一种渐进式的稳妥保证,也抓住了中国区划层级中权限较为宽泛的地级建制这一关键。
      这一理解可能面对的一个经验疑问是,在《立法法》修改前,较大的市有立法权,但为何在较大的市,也存在以红头文件决策恣意的情形?由此出发,以地方立法赋权来控制地方决策恣意的改革深意,是否仅仅停留于空想?毕竟在较大的市这一层面,以立法控制决策恣意的效果并不明显,又何以指望设区的市能够实现这一目的?这一经验上的质疑有现实基础,值得认真对待。其实,不仅仅是设区的市,在省级层面乃至中央层面,均存在有立法权而决策不受立法控制的情形。其中原因在于,立法权行使与决策体系的脱节,也即,决策在很多时候游离于立法权之外。这是一个体制性的问题,背后涉及到决策形式的权限划分及有效的制度约束。换言之,立法与规范性文件作为决策的两种主要形式,如何清晰界定二者权限范围,以及如何通过制度固化,并对越权决策进行追责,是实现以地方立法赋权控制地方决策恣意的基础制度。而这一权限划分,实际上指向了作为地方治理资源分配机制的民主决策程序,进而提出了立法作为社会资源分配民主机制(公民义务强制附加)的内在法理依据问题。在具体议题上,则涉及到立法不同层级之间的权限划分,以及立法与规范性文件的权限划分问题。这在后文详述。
      综上,设区的市获得立法权,与其是赋权,倒不如说是以严格的立法程序、立法权限和省级人大常委会的备案审查与批准权,对以“红头文件”为主要形式的地方恣意决策进行法治化的规范与控制,杜绝以随意无限制的红头文件来减损公民权利、增设公民义务的滥权行径,以此促进地方治理的法治转型。在这个意义上,《立法法》的这一修改,实际上是对十八届四中全会“法外禁设义务”精神的制度回应。
      二、立法权限划分是控制地方决策恣意的基础制度
      (一)立法权限模糊为地方决策规避立法控制创造空间
      赋予设区的市立法权,实际上将地方自主决策纳入《立法法》整体框架。《立法法》整体框架主要包括以下三项制度构造:厘清不同位阶的立法权限设置、遵循严格的立法程序约束、保持常态化的有效立法监督。以此三者并举,方可全面规约地方决策。反之,此三者如有其一不彰,便难遂其愿,甚至引发所谓地方立法扩权的风险。事实上,诸如地方借法扩权、强化地方保护、扰乱法制统一等等人们所担心的风险,并不是赋予立法权本身所带来的,而是赋予立法权后上述三项具体制度的空转或运行不畅所致。
      而在其中,地方性法规、地方政府规章和地方行政规范性文件的权限不清,可能是导致目的落空的首要推手。相对于立法监督和立法程序,立法权限不清可为地方规避立法控制创造极大空间。立法监督的常态化实施虽然不如人意,但在中央主导的权威格局下,地方始终保持着不与上位法抵触的政治谨慎;加之中央专属立法权的严格解释和严格保留,地方立法宁愿保持谦抑,也不愿有所僭越。[5]而立法程序较多侧重于形式要求,即使地方立法存在恣意偏差,在形式上也可保持对法定立法程序的遵守。形式化的立法程序,很难对地方立法进行实质性控制。
      就当下而言,较为紧迫也更易被利用来创造规避空间的,正是立法权限划分的模糊性。在多元一体的立法体制下,法律秩序以等级体系构造,立法权限是关于这一等级体系下的法律规范的效力范围以及创造和适用这些规范的权力分配问题。[6]立法权限的划分不当,将会引发越权立法、重复立法、立法懈怠等导致法律体系混乱和法律难以实施的立法无序现象,更可能造成政治体制结构失衡和权力失控等危害。[7]
      在地方立法层面,立法权限不清,首先源于《立法法》的规定模糊。一方面,《立法法》并没有明确界分地方性法规和地方政府规章的权限,既无显著的列举,亦无具体的区分标准,尤其在关于为执行上位法规定的事项设定上,笼统和宽泛的话语难以揭示各自的专属范围和独特权限内涵,无助于实践理解及其适用。同时,《立法法》对规范性文件与规范性法律文件之间的权限也未作明确区分。另一方面,无论是理论界还是地方立法部门,对“地方性事务”长久以来存在争议。[8]对于地方性事务的分类,并没有很清晰的标准可以遵循,加之地方行政管理的复杂性,导致在认定属于何种事权时,容易打擦边球,从而可以以不属于强制立法的事项来规避立法束缚。
      立法规避空间由此创造,体现为两种规避形式:一是把本来应当以地方性法规或地方政府规章两种规范性法律文件形式来规定的事项,以其他规范性文件的形式来逃避立法控制;二是把应当以地方性法规形式来规定的事项,以规章的形式来逃避省级人大常委会的审查批准。
      在这一空间下,地方立法表面看起来高度繁荣,且数量攀升,但要么是无可争议不痛不痒的“景观式立法 ”和宣示性事项[9],要么是立法边缘领域(尤其是道德调整领域)的各种“雷人”规定。[10]这一类型的地方立法,既是地方政绩,又不存在与上位法相抵触的政治风险。但其后果是,立法一般规律被歪曲,权利义务分配功能和社会调整功能被虚置,宝贵的立法资源被浪费。而那些涉及到公民义务设置和部门权力扩张的争议事项,却以暗度陈仓的方式,以无需上级批准的规章或者无需遵循立法程序的红头文件大行其是,逃避了立法过程的约束和省级人大常委会的审查,地方权力失控风险再次生发。
      (二)立法权限的清晰界分有助于消除《立法法》第72条的误解
      进一步而言,如果在立法权限上无法给出清楚的界分,那么赋予设区的市立法权的立法原意也可能因此遭受误解,至少在相关条款的理解适用上发生歧义。从地方立法机关反馈的信息来看,歧义主要纠结于如下问题:是不是只要属于城乡建设管理、历史文化保护和环境保护三个方面的事项,是否必须以立法的形式进行规定?对于该三个方面以外的事项,就不能以立法形式来规定?那么,第72条“等方面的事项”的规范意义何在?依据何种程序、何种标准才可将其他方面的事项纳入立法范围?
      立法实践已经在不同程度上超越了该三个方面事项的限制。最新研究基于实证考察指出:“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护、社会管理和经济管理等五个方面的立法需求与城镇化背景下的人口结构和经济结构变迁具有较高的相关性,《立法法》关于设区的市立法权限的规定使近一半的立法需求不能通过对设区的市自身立法予以满足。”[11]基于立法的规范解释角度,这一问题涉及到对《立法法》第72条第2款的“等”字如何解释的问题。[12]
      但这种解答方式显然没有遵循立法的一般规律,也没有理解《立法法》为什么仅列举该三项事项的初衷。基于立法的一般规律,立法不可能对这三个方面的所有事项进行规定,在这其中,有些比立法更为有效且成本更低的方式。必须以立法的形式规定上述三个方面的事项,是立法万能主义的遗毒,并会导致立法资源的浪费。反之,如果地方立法仅限于该三个方面的事项,显然也不符合立法原意,一方面不能对在三个方面之外的其他领域(如医疗、教育等民生问题和社会保障事务)的红头文件进行有效的控制,而这些领域的红头文件同样很多,而且对公民的生活影响也很大。而正如上文所述,如果我们将地方立法赋权视为对地方决策恣意的控制,就可明白,《立法法》所列举的三个事项,是作为在地方治理中因地方决策恣意导致矛盾高发的三个领域。对此进行显明列举,用意不言而喻。在这个意义上,该三个方面以外的事项,如果涉及到社会资源的分配和公民义务的强制附加,必须经由地方立法这一民主机制;同时,该三个方面的实现,如果不涉及公民义务的强制附加,仅仅是程序性规定或倡导性规定,无需以地方立法形式进行。这实际指向了地方决策在立法形式与政策形式(规范性文件)间的权限区分。
      由此延伸的一个争议是,设区的市制定的地方性法规与省级地方性法规的立法权限是否有区分?在规范上,《立法法》第72条和第73条没有作一般性的区分,但在事项范围上,第73条第三款明确表明,设区的市的地方性法规只限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项”。该款加剧了上述疑问,有观点基于该条规定强烈反对将设区的市的地方性法规扩展至该三个方面的事项之外。从其原意来看,这一事项限制确实限缩了设区的市制定的地方性法规的立法权限,但背后涉及省市两级地方事权的范围划分。地方事权范围决定了立法权限的行使范围,该条的限制在一定意义上有防止地方立法跃进的考虑,但更深层次的目的在于,试图以立法权限的限缩性列举,厘清省级地方性法规和设区的市地方性法规的权限范围,以此圈定设区的市决策权的重点领域。换言之,第72条事项的列举,本身虽受到省市地方事权划分的约束,但其具体落实,还需通过第72条第3款转换到第72条关于立法事项范围的“等”之规范解释上。
      另一实践争议是,关于同一事项的规定,如何在地方性法规和地方政府规章之间进行选择?如上所述,现有规定语焉不详,从而可能逃避省级人大常委会的审查批准,营造规避空间。地方性法规和地方政府规章的权限界分模糊,在《立法法》修改之前就已存在。如果不予清楚界定,《立法法》第72条的立法赋权改革就无法确定其适用范围。就此而言,《立法法》第72条的歧义产生,根本上源于立法权限不清。
      综上,在单向的赋权或放权背后,赋予设区的市立法权作为立法体制的结构调整,实是《立法法》整体框架下的制度联动。其中尤以立法权限的清晰界分为首要,并以其界分为立法过程的民主性展开与立法监督的标准构造提供基础性的制度约束,在实践意义上亦限缩地方决策恣意的游移空间,从而规范地方决策的权限体系。
      三、“义务法定”作为立法权限划分的本质标准
      (一)超越“职权划分”探究立法权限划分的本质标准
      目前,学界关于立法权限的划分主要遵循法解释学的进路,以宪法“遵循在中央统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”为价值标准,阐述《立法法》相关条款的规范含义。[13]在权力机关和行政机关的立法权限划分上,则依据《宪法》第89条规定的“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规”和第90条规定的“在本部门权限内发布命令、指示和规章”,将行政法规与规章的权限划分标准理解为制定主体的职权。
      不过,这一划分标准的不足非常明显。如学者所分析的,按照“职权说”,实际上行政机关就享有了无限的立法权,因为宪法和有关组织法已经赋予了行政机关对整个社会事务进行行政管理的职权。[14]而依据一般法理,职权乃是由立法设定,而以职权决定立法权限,显然犯了逻辑倒置错误。
      更重要的是,伴随自由主义国家模式的式微和福利国家理念的兴起,行政对社会需求的积极回应已成为一项核心目标,本应在代议民主程序内进行博弈权衡的政治过程延伸到了行政过程。[15]依据立法标准对竞争性利益进行协调的行政立法和公共决策,构成行政的新型职能。然而,行政立法的新型职能,业已以行政管理效率为名,超越议会民主下的“执行”角色,以管理为导向的规则制定,扩大了民主性缺失的内在局限,引发了立法体制中“议会立法——行政立法”的权限划分难题。在地方立法层面,地方政府职权的扩大,导致地方政府规章对地方性法规的权限僭越,职权划分标准已在一定程度上阻碍了人大主导立法的实现。
      而且,职权标准主要围绕不同主体展开,无法区分同一主体作出的不同决定的形式。例如,行政机关可以依据其职权制定政府规章,也可以依据其职权出台红头文件。这一后果,尤其为当下红头文件肆虐困境所警醒。正是由于职权标准无法确定红头文件的一般权限范围,加之常态化的规范控制机制的空转,红头文件反而大量地替代行政立法,成为事实上的规则制定形式。一旦红头文件成为行政规则的集散地,地方性法规和规章间的权限划分反倒不重要了,因为所有的规则设置都涌向了不受限制的红头文件。
      (二) “义务法定”的法理回归与制度框架
      职权只是表象,它无法担当作为立法权限划分标准这一重任。职权的本质是通过国家强制力对公民克以服从义务。因此,职权所涉及的对公民权利义务的影响,才是以何种立法形式(或者无须以立法形式)作出职权安排的决定因素。换言之,立法权限划分可以转化为一个基础性的法理问题,即,对公民义务的克加,应当以何种形式、何种层级的立法来进行规定。就此而言,在地方性法规、地方政府规章和红头文件的权限划分这一问题上,现代法治的基本原理(抑或常识)之一——“义务法定”,在很大程度上被遗忘了。
      这种遗忘,源于人们对立法本质和立法功能的曲解。立法的本质在于以法律形式为主体设置行为准则,以对公民的强制性义务为具体权利的实现和社会秩序的维系提供条件。现代社会的公民义务源于两种,一是契约,二是法定。在个体自主的现代价值预设下,两种义务设定方式同源,即自我同意接受义务。在“人民主权——代议制”的宪法结构中,经由议会的立法是代议民主程序的产物,法律构成公民同意的载体,表达着基于个体自主和人民主权的正当性。[16]在公共决策领域,任何有关公民的义务,必须经由法定。法谚有云:无代表,不纳税。未经人民自己及其代表同意,绝不应对人民的财产课税。[17]简言之,在现代人民主权国家,如果缺乏人民的同意,并不通过作为人民同意载体、保证不同利益主体参与的民主过程,任何义务都没有约束力,任何法律都没有有效性。
      按照哈贝马斯的理解,民主的立法程序,构成一种理想的商谈过程,可以表达为商谈性的立法实践模式。在其中,秉持不同利益的主体经由充分参与形成合理商谈与互动沟通,就歧异问题达成共识或形成妥协,从而让持个体利益的主体在主体间性的自我理解中去接受法律。这构成法律的确定合法性力量,并由此弥补事实性和有效性之间的张力。[18]经由民主程序的立法过程,既代表着多数人的同意,保证法律的可接受性,同时也为法律规则的优化(立法的科学性)提供着信息和理性基础。[19]这是立法的民主性和科学性的内在关联,科学性以民主性为基础,民主性为科学性提供机制。在价值多元和利益多元的社会,立法的民主程序作为基础性的秩序整合机制和共识凝聚机制,尤其不可或缺。不夸张的讲,立法如果失去民主程序的保证,将会持续制造形式合法的暴政,这将比道德强制、宗教专制更为深重。[20]
      结合义务法定的基本法理,可提炼出如下基本原则:(1)涉及到公民义务附加的公共决策,必须以立法形式进行;(2)义务强制性程度越高的公共决策,就越要以民主性越高的立法形式进行;(3)缺乏民主性的公共决策,不能设定公民义务。这些原则可称为公共决策的先在原则,亦是立法体制的框架性约束,它们对立法规则的设置具有内在效力,可谓立法权限划分的“元标准”。
      上述原则指引了义务法定的制度框架构造。在现代大规模复杂国家,现代国家的立法业已从议会立法延伸至行政立法,加之央地层级的多层设置,地方议会与地方行政亦承担部分立法职能,现代法律大多以多层位阶的法律体系形式呈现。在法律体系中,某一位阶的法律可以规定什么类型的义务,是义务法定制度化的首要维度。在这个意义上,法律保留制度和立法权限划分制度,是义务法定制度框架的基本构成。从其外部而言,涉及到以效率为导向的行政规定在复杂的行政实践中以何种方式处理义务附加问题。这一问题可表达为,义务法定原则如何以制度化的举措,从反向约束行政规定的义务滥设倾向,又不至于减损行政规定在行政实践中的应用作用发挥。在制度上,厘清行政规范性文件与规范性法律文件的权限划分,并对行政规范性文件施加必要的程序规范和监督控制,亦是落实义务法定原则的特定路径。
      (三)《立法法》对“义务法定”的表述及其不足
      当代中国尤其重视“义务法定”这一立法民主性课题。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”作为制度回应,《立法法》第8条和第9条的法律保留原则、第80条和第82条的规章权限的反向限制,均贴合了上述原则。
      但整体来看,《立法法》对义务法定的表述仍存不足。一是对不同层级立法,包括人大立法与人大常委会立法、行政法规与部委规章,地方性法规与地方政府规章的权限界分及其设定义务的强制性程度区分,难以实现一目了然的规则具化。二是关于规范性法律文件和规范性文件的权限界分,未明确非法律规范性文件,不得设定公民义务。来自立法机关的权威观点认为,行政规范性文件并不属于《立法法》的调整范围,因而《立法法》没有明确规定。[21]但实践中行政规范性文件自主创设公民义务已成泛滥之势,事实上已经僭越了立法范围及其权限,对立法体制形成严峻挑战。《立法法》确实不宜专设“行政规范性文件”一节,但在“总则”部分却可以对“义务法定”的先在原则予以确证,亦可明确“非规范性法律文件不得创设公民义务”的一般限制,由此在不超越《立法法》的既有调整范围下实现规范辐射功能。
      上述不足及对应的制度缺失,正是当下无法以立法控制决策的重要制度原因。仅仅在《立法法》层面上赋予设区的市立法权,而不对更为根本的义务法定原则加以系统构造,必然会导致立法控制决策这一改革深意被落空。在此意义上,对地方立法权限划分的规范解释及其制度构造,是实现以地方立法赋权控制地方决策恣意的必然要求。
      四、地方立法权限划分的规范解释
      依据义务法定的法理标准,可对《立法法》中关于设区的市地方性法规和地方政府规章的权限及其界分进行规范解释,并可据此延伸至二者与地方行政规范性文件的权限界分,并对行政规范性文件在行政管理规范体系中的定位与权限限制进行梳理。
      (一)设区的市的地方性法规可以自主创设义务,但不得与上位法相抵触
      依据《立法法》第72条规定,在与上位法的关系上,设区的市制定的地方性法规的权限是“不抵触”。与“依据”相比, “不抵触”下的地方立法空间更大。“依据”是指立法内容、范围、幅度应严格限制在上位法之下。“不抵触”则指,在有上位法具体规定的前提下,须依据上位法规定;在无上位法具体规定的前提下,可结合本地具体情况和实际需要进行自主立法,只要不与上位法的原则和精神相抵触。[22]依《立法法》第73条规定,可以发现,地方性法规所涉及的范围包括三大类:第一是执行上位法的执行性立法,第二是针对地方性事务的创造性立法,第三是中央未做规定的先行性立法。后两者即是“不抵触”原则之体现。
      需要具体说明的是,城乡建设管理、环境保护、历史文化保护并非地方性法规的范围限制,而只是对地方性事务的典型列举。设区的市制定的地方性法规的权限总体上与省级地方性法规一致。至于为何单独列举此三个方面的事项,上文已做分析,即该三个方面是地方利用红头文件进行恣意决策从而导致社会矛盾高发的领域,对此列举,显然契合了以地方立法的民主过程对地方恣意决策进行控制这一改革目的。对此三个方面的强制义务设置和权利分配,应当以地方性法规的形式进行。
      同样,对于此三个方面之外的其他地方性事务,如果涉及到公民权利的强制性减损和义务设置,也必须以地方性法规的位阶形式作出。值得注意的是,设区的市制定的地方性法规,如果涉及到对此三个方面之外的事项进行规定,一方面必须遵守第72条和第72条所设定的地方性法规立法权限之限,另一方面在具体事项上须承担论证义务。这是由于第72条第三款以特别规定的形式对设区的市的地方性法规之事项范围进行了限制。也即,如果涉及到对此三个方面之外的事项,必须就该事项属于与“城乡建设管理、环境保护、历史文化保护”相并列的“等”事项之内。所谓“等”,有三层限制:一是该事项属于地方性事务;二是该事项属于设区的市一级的地方事权;三是该事项涉及到公民的强制性义务附加。
      与此同时,并非该三个方面的所有事项都必须以地方性法规作出。依据上述标准,如果涉及到程序事项、技术标准等与公民义务没有关联的事项,地方政府规章和地方行政规范性文件均可规定。但只要涉及到公民义务的设置,那么就必须依据是否自主创设义务(与上位法的关联)及义务的限制强度,进行地方性法规和地方政府规章的立法形式选择。
      在实践中,地方性法规自主创设义务有可能强化地方自利,立法主体在“不抵触”原则下的自我设限并不足以抑制这种自利倾向。加之由于设区的市的立法能力的客观不足,对地方自主事务的法律表达可能不符合立法要求,乃至可能背离一般立法规律,因此需要相应的上级控制。为此,《立法法》第72条规定,省级人大常委会应当对设区的市制定的地方性法规进行合法性审查,如果同上位法不抵触的,应予批准。
      在理论上,对省级人大常委会批准权性质及其标准存在较大争议。批准权究竟是是立法权(延伸),还是监督权?从地方自主意志的法治化表达来看,省级人大常委会的批准权不可能是立法权(或是立法权的延伸),但作为监督权又可能陷入新的误区。监督权以合法性为标杆,侧重于对设区的市的立法内容的实质审查,其目的在于保证法制统一,以防出现地方立法的混乱。但如果过多停留于立法内容的实质统一,实际上是以省级意志凌驾于以地方民主过程作出的自主意志表达,从而干扰和抑制了地方自主的积极探索,冲淡了地方制度多元对疆域辽阔的大规模国家和发展不均衡的复杂国家的重要意义。
      在理想层面上,依据《宪法》第2条“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”之宪法意涵,设区的市的人大立法是该区域人民意志经由人民民主过程的体现,是人民主权法理的地方彰显。同时依据《宪法》第3条“中央统一领导”规定,这一自主意志表达不得与中央与上级地方意志相抵触。据此,在无上位法具体规定的前提下,地方性法规只要结果是以民主过程作出的,就应当被尊重。这是“不抵触”原则的实质内涵。在这个意义上,省级人大常委会的批准权,应是一种程序性的控制,是对设区的市的地方性法规自主创设义务是否经由民主立法过程的程序审查。
      (二)地方政府规章为执行性立法,不能自主创设义务
      在与上位法的关系上,地方政府规章所遵循的权限是“依据”,且立法范围限于本部门权限。从宪法关于规章制定主体的定位来看,地方政府是执行机关,即使拥有立法权,也必须在上位法的规定下进行具体化。同时,作为一种限制性否定,《立法法》第80条和第82条明确规定,缺乏上位法依据的,规章不得设定减损公民、法人和其他社会组织权利或者增加义务的规范。[23]
      基于义务法定的一般法理,行政立法的民主程度较低,即便通过公民参与等民主资源的输入,也不足以为其自主创设义务提供民主正当性。因而,在现代国家,行政立法虽成普遍情形,但其立法权限和立法范围本身受到极大控制,在行政机关内部可创设具有约束力的内部规则,但在外部则只能进行执行性的具体规定,无法创设可对公民义务进行额外限制的行政规则。这种控制是内在的,即对其自主创设义务空间的抑制;在有上位法依据的前提下,其对公民义务的设定,也不能超越上位法的范围、幅度和种类。[24]
      这也可解释,为何规章无需批准即生效,而设区的市的地方性法规的生效却要获得省级人大常委会的批准。从表面看,这种情形似乎构成一种悖反。地方性法规的位阶较高,民主性程度较强,反而还需要上级批准;而规章的位阶较低,民主性较弱,反倒是制定即生效,对其的上级控制程度相对还较低。但实际上,规章的立法权限和立法范围受到的内在控制,远远高于地方性法规。简言之,规章无任何自主创设义务的空间,而上级控制的主要指向,便是这一自主空间。
      不过,《立法法》第82条第四款却在严格限制规章自主创设义务的总体框架下开了一个口子,即应制定地方性法规但条件不成熟的,因行政管理的迫切需要,可以先制定地方政府规章,有效期为两年。这一规定虽是权宜之举,但其带来的问题却颇为致命,因为它无视地方性法规与地方政府规章的立法权限划分,在立法形式和位阶上发生严重混淆,进而为地方规避省级人大常委会的批准权控制再次创造了空间。实践中对“应当制定地方性法规条件不成熟”的理解过于空泛,缺乏必要的认定程序和机制,权威观点也将其狭隘地理解为规章没有上位法根据的情形,[25] 这就进一步曲解了立法初衷。
      在这一情况下,地方性法规因为对某个事项没有立法权限而无法制定,但却可以“应当制定地方性法规条件不成熟”和“行政管理迫切需要”为由,由地方政府规章予以临时性的规定,扩大了地方政府规章的立法权限和立法范围。另一更可能发生的情况是,地方性法规对某一带有自利倾向的事项的规定有可能无法获得省级人大常委会的批准,那么也可以“应当制定地方性法规条件不成熟”为由,转交地方政府规章规定,且制定即生效,从而逃避上级控制。
      因而,在立法权限仍不足以明确的情形,《立法法》为规章所开的这一口子,颇值警惕。它在规范完整的控制体系中设置逃逸空间,从而扰乱对地方决策进行立法控制的全面部署,最终因此消蚀立法法修改和立法体制结构性调整的整体努力。
      (三)行政规范性文件仅可规定内部事务、程序规范和技术标准,不具有对外效力
      有观点基于行政管理实践的复杂性、专业性、效率性,认为以行政规范性文件形式创设的行政规则具有一定的必要性和合理性,由此具有一定的权威性。[26]部分观点甚至据此认为可以在一定程度上为其有效性而牺牲其合法性。这些观点将行政规范性文件视为一种合理的现实存在,默认了它对行政管理需要的适应,但忽视了行政管理规范体系的层级性,及行政规范性文件在这一规范体系中的权限分工与限制。
      从行政管理规范体系的纵向层级来看,如果说地方政府规章尚可借助于立法程序而具有一定的民主性,那么对于行政规范性文件而言,它在宪法体制中并没有对应的民主性供给机制。在这个意义上,行政规范性文件无权对公民克以强制性义务。这是一个原则性的总体限制。
      但行政规范性文件在行政管理规范体系中具体不可替代的作用,其范围主要包括三个方面:一是提供专业性的技术标准和技术规范;二是具体界定和厘清执法职权,尤其是行政机关内部职权交叉或职权真空情形;三是为具体执法明确进一步的执法依据,或是作出细则化的执法准则规范和程序性规定,一般通过对已有法律的落实性和执行性规定展开。
      由此可见,行政规范性文件主要指向内部约束,但第二点和第三点有可能通过行政执法而产生外部效果,尤其是第三点更为明显。从表面看,涉及到第二点和第三点的行政规范性文件,在内容上涉及到相关利害关系人的权利义务,但其规范性应源于其上位的法律规范,其本身不具有外部效果。[27] 换言之,在无法律依据的前提下,行政规范性文件无权自主创设针对公民的强制性义务。[28]
      实践中存在着较为广泛的以行政规范性文件形式进行的授益型规定。授益型规定似乎可不受义务法定的法理约束,因而不必限于立法形式。[29]不过,基于特定时期内社会资源总量均衡的一般预设,对某一群体的授益必然意味着对其他群体的资源限制。实质性的授益必然涉及实质性的义务附加,虽然很多时候这一义务附加在形式上表现为国家积极义务,但背后间接与公民义务(尤其是纳税义务)形成关联。此外,如果借助于行政规范性文件给予部分优势群体的授益,显然不符合法治的精神。因而,行政积极义务和公民积极权利,仍需经由民主审议程序予以分配,这是最小受惠者获益的终极程序保证。就此而言,授益型行政规范性文件仍需谨慎为之。
      五、地方治理的法治转型
      地方治理是国家治理体系的基础构成。地方治理现代化的本质是地方治理的民主化,即以民主机制和民主过程凝聚人民同意,从而科学有效地分配社会资源,达到治理目标。学界通常将地方治理民主化的希望寄托于以协商为主要形式的公民参与,实践中亦以此为指引进行了对应的制度构建。[30]但这一路径一方面泛化了公民参与的功能,忽视了其作为民主的基础机构与决策结构的制度关联。[31]另一方面则淡化了作为地方治理核心环节的决策民主化之主导意义,也自然无法注意到地方立法作为地方决策民主化机制对地方治理现代化的结构性影响。
      在依法治国的战略下,立法是决策体系的主导方式。在地方层面,地方立法是地方决策体系的主导方式。地方立法作为地方决策设置了民主机制。依托立法民主机制,构建地方政治和社会主体的协作平台[32],导入蓬勃的地方诉求和地方资源,增强地方政治的理性,进而实现地方治理从依托地方政治权威的近似“卡理斯玛型”向“法理型”的现代转型。[33]这是地方立法在现代化国家治理体系中所应承载的宪制意义。
      当下地方治理的核心难题,正是地方决策与地方立法的高度脱节。其突出表现就是以“红头文件”为形式的地方决策恣意。“红头文件”成为地方决策的主导方式,它在形式上僭越了地方立法的权限,在实质上消解了地方治理的民主过程,因而也往往难以保证决策的科学性。
      应注意,地方决策与地方立法的脱节,并非单纯的法治意识淡漠问题。它实际上是央地分权悖论在地方治理中的问题折射。地方决策恣意与自利倾向,本质是有限的社会资源总量与剧增的社会需求总量间的矛盾,中央主导的资源分配无法满足地方的差异化需求,也没有足够的能量和合适的机制来约束地方游离于中央控制的自利行为,最后只能采取行政的或者政治的方式来强加干预。[34]这种刚性的干预,着眼于具体事务的细则化处置,非但无法关照到复杂的地方实际,也未体察到地方游离既有控制体系之外的行为逻辑,而且可能激发下一轮的地方规避行为,导致央地关系在“失控——纠偏”间的恶性循环和进一步失衡。
      赋予设区的市立法权,并明确地方立法权限,隐含着深刻的问题指向和深远的立意,其意义有二:一是明确厘清地方的决策权限,在此基础上,通过立法的民主过程和民主机制,对属于地方决策权限的事项加以民主规训。以民主程度和范围为基本标准,遵循义务法定的法理常识,不仅厘清了地方性法规、地方政府规章与地方行政规范性文件在地方决策体系和行政管理规范体系中的权限划分,也在制度层面上塑造了地方决策和地方治理的民主过程。这一民主过程,既有效限缩地方决策恣意的游移空间,也为地方事务留存了自我决定的法治空间,并为立法监督的标准构造提供基础性的制度约束。
      二是尝试塑造以地方民主过程为基本、中央程序控制为主线的央地分权新格局。这是对长久以来处于困扰中的“一收就死、一放就乱”之分权悖论的现代方案的探索。地方立法权限实际构成地方决策的权限。不属于地方立法范围的,当然不属于地方决策范围,这就为央地分权确立可参照的确定性法治标准。以立法权限限制确定地方决策权,一方面可以立法控制来消除地方的恣意空间,以法治化方式加强中央和上级地方的权威。另一方面,“不抵触+批准”的立法权构造,一定程度上回应了地方制度多元与国家法制统一间的平衡诉求。[35]以往以央地一致、地方服从为目标的实质性内容控制,不仅限缩了地方多元的包容空间,也无力平抑地方内生的自主探索诉求,在结果上反而倒逼地方对“潜规则”空间的隐遁。与之相对,尊重地方民主过程的程序性控制,淡化了结果导向,为地方自主容留了空间的同时,也给予了充分的过程控制。这一模式总体上勾勒了央地分权的新程序主义思维。这是地方自主的现代化表达和中央控制的现代化转型,亦是央地关系法治化的精髓所在。
      总体而言,以地方立法赋权明确地方立法的权限,深刻地契合了地方治理的现代化转型逻辑,构成地方治理法治转型的提挈之举。
      六、结语
      地方立法作为地方决策的民主过程、民主机制与民主结果的耦合体,承载着控制地方决策恣意、促进地方治理法治转型的重大使命。当下,我们应当首先在观念上重新认识地方立法对于地方治理的结构性影响,领会赋予设区的市立法权这一改革的问题指向与深远立意。在此基础上,方可理解地方立法权限划分为何构成地方立法的基础制度。它不仅涉及到《立法法》相关条款在实践适用中的歧义问题,同时也涉及到地方决策权限的法治构造。简言之,如果不能明确厘清地方立法的权限,就无法将地方决策纳入立法控制,就可能使赋予设区的市立法权这一重大改革的目的落空。当然,地方立法权限划分作为基础制度,只是实现地方治理法治化的第一步。如何以实质性的立法过程承载地方层面的民主审议功能,如何保持权威有效的常态化立法监督,仍然构成立法法和地方治理的重大课题。

    【作者简介】
    秦小建,法学博士,中南财经政法大学法学院副教授。
    【注释】
    [1] 参见秦前红、李少文:《地方立法权扩张的因应之策》,《法学》2015年第7期。
    [2] 参见彭波:《“红头文件”,何时不再错位》,《人民日报》2015年11月11日,第017版;朱薇:《“红头文件”的五大怪相》,《杂文月刊(文摘版)》2015年第3期。
    [3] 参见阿计:《地方立法权扩容:放与限的博弈》,《公民导刊》2014年第11期。
    [4] 参见武增:《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》,《中国法律评论》2015年第3期。
    [5] 参见向立力:《地方立法发展的权限困境与出路试探》,《政治与法律》2015年第1期。
    [6] 参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第335页。
    [7] 参见李林:《关于立法权限划分的理论与实践》,《法学研究》1998年第5期。
    [8] 在制度上,对“地方性事务”的争议主要源于上下对应的“垂直型的权限分配模式”,各地地方都有管辖权,管辖权又不清楚, 似是而非, 有利益分配时都强调自己有管辖权, 有负担时又都可以说自己没有管辖权, 较容易产生争议。参见孙波:《论地方性事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》,《法制与社会发展》2008年第5期。
    [9] 这种情况由来已久,有学者统计指出,“不少地方法规条文内容上,有1/3 属于可以不写的,1/3 属于可写或可不写的,1/3 属于可以写的。有的实施类法规,真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条。” 参见江材讯:《地方立法数量及项目研析》,《人大研究》2005 年第11 期。
    [10] 如深圳的“尿歪立法”,参见《防“尿歪”首先要端正“立法 ”》,载《南方日报》2013年8月29日;黑龙江的“禁止早恋立法”,等等,参见沈栖:《少些“雷人”的地方立法》,载《上海法治报》2013年10月23日B8版。
    [11] 参见郑黎安、郑文睿:《地方立法需求与社会经济变迁——兼论设区的市立法权限范围》,《法学》2017年第2期。
    [12] 参见郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释和回应》,《政治与法律》2016年第1期。
    [13]参见陈国刚:《论设区的市地方立法权限——基于《立法法》的梳理与解读》,《学习与探索》2016年第7期;程庆栋:《论设区的市的立法权:权限范围与权力行使》,《政治与法律》2015年第8期;庞凌:《论地方人大与其常委会立法权限的合理划分》,《法学》2014 年第9期。
    [14] 参见陈斯喜:《论我国立法权限的划分》,《中国法学》1995年第1期。
    [15] 参见王锡锌:《依法行政的合法化逻辑及其现实情境》,《中国法学》2008年第5期。
    [16] 这实际上是关于义务法定的民主理论解释。在思想史上,有关义务为何要法定,有社会契约论、规则功利主义、主权者命令等学说。在中国学术界,相关讨论,可详见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版。
    [17] 参见[英]洛克:《政府论(下)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第90页。
    [18] 参见[德] 哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联出版社2011年版,第342-351页。
    [19] 参见季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社,第52-53页。
    [20] 现代法理的常识告诉我们,道德规则、宗教规则都是有关公民行为准则的设置,但其与法律规则的本质不同之处在于不具有强制性。对法律义务的违反意味着强制性的法律责任。如果没有可靠的民主机制作为保证,对公民的强制义务将会与道德强制、宗教独裁一样形成专制。而以法为名的专制,则显得更为冠冕堂皇,也因与国家暴力机制的内在关联而愈加深重。
    [21]  参见邹坚贞:《立法法15年来首次大修:红头文件不在调整范围》,《中国经济周刊》2015年3月24日。
    [22] 有学者从学理角度对不抵触原则进行卓有成效的理论建构。参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,《中国法学》2016年第3期。
    [23] 《立法法》在制定主体的权限表达上非常准确,完全对应于制定主体的宪法定位。人大是权力机关,法律、地方性法规由人大制定的规范性法律文件的权限是“不抵触”;国务院、国务院各部委、地方政府是执行机关,行政法规、部委规章、地方政府规章等由执行机关制定的规范性法律文件的权限是“依据”。
    [24] 有学者较早地对此进行说明:“这种为执行的需要而制定的行政法规、规章,只能创设对行政机关自身有约束力的或者虽对公民、法人有约束力但不会影响其实体权利的程序性规范,未经授权不能创设新的实体规范和足以影响其实体权利的程序性规范。需要创设新的实体规范或者足以影响实体权利的程序性规范,必须由权力机关制定或者向权力机关申请授权。”参见陈斯喜:《论我国立法权限的划分》,《中国法学》1995年第1期。
    [25] 这是全国人大常委会法工委副主任郑淑娜对立法法草案的解读。参见邹坚贞:《立法法15年来首次大修:红头文件不在调整范围》,《中国经济周刊》2015年3月24日。
    [26] 一种代表观点认为,试验行政和及时行政可以在一定的时间约束下创设行政规则的权威性。参见俞祺:《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》,《行政法学研究》2016年第6期。这一观点符合行政实践的现实,也为立法所确认。但除了时间约束外,试验行政和及时行政还面临着更多更为实质的约束,其中,权限约束是最为根本的,很显然,不能因试验或及时之名恣意扩充行政权力。
    [27] 参见朱芒:《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》,《中国法学》2003年第1期。
    [28] 实践中,很大一部分红头文件常常将不属于立法调整的事项纳入规定。这一情形当然属于无权创设义务,且属于更为严重的权限越权。
    [29] 参见孙首灿:《论行政规范性文件的权限》,《中国行政管理》2016年第8期。
    [30] 参见卢剑锋:《参与式民主的地方实践及战略意义——浙江温岭“民主恳谈”十年回顾》,《政治与法律》2009年第11期;周少来:《地方治理现代化与地方民主议事制度》,《中国特色社会主义研究》2016年第4期。
    [31] 参见[美]乔万尼·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,世纪出版集团、上海人民出版社2009年版,第128页。
    [32] 参见秦前红、李少文:《地方立法权扩张的因应之策》,《法学》2015年第7期。
    [33] 参见[德]韦伯:《支配社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2004年版,第271-288页,“卡理斯玛权威的成立与变形”一节。严格来讲,将当下的地方治理体制称为“卡理斯玛型”统治并不准确,但基于招商引资项目制、目标责任制的地方锦标赛式竞争所形成的地方集权式政治体制,很大程度上共享着“卡理斯玛型”统治的支持结构,或者说酝酿着无序的低级版“卡理斯玛型”。参见周雪光:《权威体制与有效治理:当代中国国家治理的制度逻辑》,《开放时代》2011年第10期。
    [34] 参见王沪宁、陈明明:《调整中的中央与地方关系——政治资源的开发与维护》,《探索与争鸣》1995年第3期。
    [35] 在多元性和统一性两个同样值得追求的极端间保持一种必要的张力,寻找黄金分割点,是中国立法体制的永恒追问。参见苏力:《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东<论十大关系>第五节》,《中国社会科学》2004年第2期。

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